Dictamen N° 40282/2013

N° 40.282 Fecha : 26-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gonzalo Arecco Cabezón, en representación de la sociedad “Comercial Blue Entertainment Limitada”, reclamando en contra de la Municipalidad de Melipilla, por cuanto esta se ha negado a otorgarle patente comercial para la explotación de máquinas de habilidad o destreza. Requerida al efecto, la Municipalidad de Melipilla informó que habiendo oficiado a la Superintendencia de Casinos de Juego, dicha entidad indicó que los aparatos por los que se consulta, los cuales serían idénticos a los del peticionario, corresponden al tipo de máquinas de juegos de azar según la definición consagrada en el artículo 3°, letra a), de la ley N° 19.995, que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos. Como cuestión previa, cabe hacer presente lo sostenido en la circular N° 11.195, de 2006, de esta Contraloría General, en orden a que los municipios solo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que, en virtud de la normativa que regula a estos últimos, es necesaria la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotarlos, constituyendo un delito su realización al margen de las disposiciones pertinentes, de manera que, tratándose de juegos de esa naturaleza y no existiendo la habilitación legal del caso, su explotación corresponde a una actividad ilícita. Ahora bien, el citado artículo 3°, letra a), de la ley N° 19.995, establece que los juegos de azar son aquellos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos. A su vez, dicho catálogo, aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la antedicha Superintendencia, define las máquinas de azar como “toda máquina mecánica, electrónica, electromecánica, eléctrica o que funcione con cualquier otro modo de operación, que a cambio del valor apostado en una jugada, permite la eventual ganancia de un premio y que incluye o contempla algún componente de azar -en su programa y/o en sus mecanismos de funcionamiento- que incide en los resultados obtenidos por el jugador. En este tipo de máquinas, la destreza aplicada por el jugador para influir en el desarrollo del juego, ya sea innata o adquirida a través del entrenamiento, no asegura para este un cambio favorable en la posibilidad de obtener un premio, puesto que ella no es capaz de contrarrestar los efectos producidos por el azar en el resultado final del juego, aun cuando la aplicación de esa destreza pueda servirle para obtener cierta ventaja o mayores probabilidades de ganar”. En este contexto, tal como se señala en el dictamen N° 46.631, de 2011, de este origen, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben decidir si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, correspondiendo solo en este último caso otorgar la autorización requerida, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia. Asimismo, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 46.338, de 2008, ha sostenido que los municipios deben, necesariamente, tener en cuenta el catálogo de juegos comprendido en la citada resolución exenta N° 157, de 2006, de la mencionada Superintendencia, al pronunciarse sobre la autorización de funcionamiento de máquinas de destreza que se le presenten, debiendo, en el caso de no estar incluido uno de aquellos artefactos en tal listado, formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, sin que competa a este Organismo de Fiscalización intervenir en relación con la valoración de los mismos. Enseguida, ese mismo pronunciamiento ha precisado que los peritajes que puedan efectuarse a fin de determinar la naturaleza de las especies aludidas, constituyen elementos de hecho cuyo valor probatorio debe ser apreciado por la entidad edilicia respectiva, y que no resultan vinculantes para este. En este orden de ideas, cumple manifestar que, en esta situación concreta, la Municipalidad de Melipilla solicitó al aludido servicio público, la realización de un peritaje para adquirir la convicción que las máquinas son de destreza y no de azar, supuesto imprescindible para el otorgamiento de la patente que ampara su explotación, pues en caso contrario no procedería conceder la autorización requerida, ya que se trataría de una actividad ilegal, según antes se expresara. Sin embargo, el estudio encargado habría indicado que estas correspondían a aquellas contempladas en el antedicho artículo 3°, letra a), de la ley N° 19.995. Luego, acorde con lo expresado en el dictamen N° 3.366, de 2012, de este origen, es menester anotar que la regulación relativa al ejercicio de actividades comerciales contenida en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, se refiere al otorgamiento de patentes para el desarrollo de actividades lícitas, es decir, de aquellas que pueden desarrollarse con respeto a las normas legales que la regulen, y siempre que no sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental. Por consiguiente, no cumpliéndose uno de los requisitos fundamentales para la autorización de la actividad de que se trata, cual es que esta haya sido calificada por el municipio como lícita, no procede el otorgamiento de patente municipal, definitiva o provisoria, que ampare su ejercicio, por lo que la actuación de la Municipalidad de Melipilla por la que se reclama en la especie, se ha enmarcado dentro del ámbito de sus atribuciones. En este orden de consideraciones, cabe agregar que, tal como se ha sostenido en el referido dictamen N° 46.631, de 2011, de este origen, la eventual discordancia de opiniones entre la autoridad administrativa y el particular respecto de la apreciación de la prueba ofrecida para los fines antes señalados, constituye un asunto litigioso, el que debe ser resuelto por los tribunales de justicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República