Dictamen N° 4039/2018

N° 4.039 Fecha: 05-II-2018 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al instrumento del rubro, que al término del sumario administrativo ordenado instruir para determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la licitación pública ID N° 799595-8-LE15, conforme con lo ordenado en el oficio N° 20.177, de igual año, de este origen, se absuelve a los funcionarios que indica, por no ajustarse a derecho. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante el aludido oficio N° 20.177, de 2016, se observó la existencia de presuntas irregularidades derivadas de errores en el cálculo del criterio “Evaluación del oferente” y en la sumatoria final del puntaje, y en la emisión de la orden de compra con antelación a la data de dictación de la resolución aprobatoria del contrato con la empresa adjudicada. Sobre el particular, es dable expresar que del examen del expediente sumarial, se ha podido constatar que se procuraron las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa de los inculpados, respetándose la garantía de un justo y racional procedimiento, lo cual se advierte de las declaraciones de todos ellos; de la formulación de cargos, su notificación y presentación de descargos por parte del señor P; la notificación de la resolución sancionatoria; y la deducción del recurso de reposición, solo por el señor P, dentro del plazo que otorga la ley. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que la vista fiscal rolante de fojas 311 a 314, se concluye que no hubo un uso malicioso del proceso licitatorio, sino un error en la asignación de puntajes y que la emisión de la orden de compra se debió al desconocimiento del procedimiento por parte de los profesionales a cargo, proponiendo, sin embargo, la medida disciplinaria de censura, pues en opinión de la instructora sí existió una transgresión a las bases de licitación y a la preceptiva que se indica, de lo que se colige que el actuar de los inculpados fue al menos negligente, dictándose por parte de la Subsecretaría del Deporte la resolución N° 10, de 2016, en cuya virtud se aplicó a los funcionarios que indica, la referida sanción. Seguidamente, y según consta a fojas 327, únicamente don P interpuso, dentro de plazo, el recurso de reposición, a diferencia de los demás, quienes, pese a solicitar una prórroga para deducirlo -trámite que no contempla la ley N° 18.834-, no lo concretan, salvo el señor R, pero de manera extemporánea. A su turno, mediante la resolución N° 1.281, de 2017, en trámite, el Subsecretario del Deporte (S), acogiendo las alegaciones sostenidas en ambos recursos de reposición, resuelve absolver a todos los afectados, exponiendo en sus considerandos N os 8, 12 a 14, y 16 a 21 los argumentos de tal determinación. En este sentido, la aludida autoridad funda su decisión en la ponderación de elementos de juicio que la fiscal instructora no habría tenido en cuenta durante la substanciación del proceso como al momento de emitir la vista fiscal, a saber: la inexistencia de una falta grave en el desempeño funcionario o de mala fe o dolo en los hechos materia de los cargos; carencia de detrimento del patrimonio fiscal o la legalidad en la licitación, ya sea en la adjudicación como en el perfeccionamiento del contrato; una adecuada aplicación del principio de proporcionalidad; la carencia -a la data de los hechos materia del sumario- de un Manual de Procedimiento de Adquisiciones. Pues bien, en relación con lo expuesto, conviene señalar que del estudio del sumario tenido a la vista, aparece que la evaluación efectuada en el proceso concursal investigado por los integrantes de la comisión, no se ajustó a cabalidad a lo previsto en las bases, según se observa de los antecedentes contenidos a fojas 6 a 10, 184 a 185, 292 a 294, y 313 a 314 de autos, infringiéndose el principio de apego irrestricto a las mismas, conforme se previene en los artículos 10 de la ley N° 19.886 y 9° de la ley N° 18.575, como también los de responsabilidad, eficiencia, eficacia y control de los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, inciso primero, de ese último texto legal, como asimismo, en cuanto a la emisión de la orden de compra, se vulneraron los artículos 65, inciso final, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, y 11 de la citada ley N° 18.575. De este modo, en lo concerniente al planteamiento de la autoridad, en orden a que no hubo mala fe, ni detrimento al patrimonio fiscal, ni se vio afectada la legalidad del proceso licitatorio, sino que hubo un error por parte de la comisión evaluadora en la ponderación de ciertos factores, es menester apuntar que de los antecedentes allegados al proceso en análisis, se deprende que no existió de parte de sus integrantes una estricta sujeción al pliego de condiciones, al asignar cinco puntos al factor 1b experiencia, a las empresas Parot y Cía., Accent Spa y Aseo Industrial Capital Limitada, lo cual denota un actuar negligente de su parte y, consecuencialmente, reprochable. Al respecto, resulta útil destacar que esta Contraloría General, en sus dictámenes N os 11.788, de 2008; 22.885, de 2016 y 12.428, de 2017, ha sostenido que uno de los principios fundamentales de toda propuesta es el de estricta sujeción a las bases –establecido, actualmente, en el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, de modo que en el caso de producirse alguna discrepancia entre lo estipulado en el contrato y las bases de la licitación, debe estarse a lo que se establezca en esas últimas, ya que tienen preeminencia sobre el primero, por cuanto en ellas se especifica cuál es el objeto de la contratación y las condiciones del proceso de selección del contratante, además de establecerse las cláusulas y estipulaciones contractuales, razón por la cual su incumplimiento implica, asimismo, una vulneración del principio de igualdad de los licitantes. Por su parte y tratándose de la emisión de la orden de compra que rola a fojas 226, cumple con manifestar, acorde con lo previsto en el artículo 65, inciso final, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que esta solo puede emitirse una vez que se haya oficializado, mediante resolución el pertinente contrato, no pudiendo hacerse, bajo ninguna circunstancia, en forma previa al acto administrativo que lo apruebe, circunstancia que quedó consignada en la pertinente vista fiscal. Enseguida, se dable indicar que la prestación de servicio de la especie, por haber sido mayor a 100 UTM, según aparece a fojas 229 y 241 del expediente sumarial en estudio, debió, necesariamente, haberse formalizado a través de la suscripción de un contrato, el cual se entenderá vigente una vez aprobado por medio del correspondiente acto administrativo, lo que en la especie, se verificó el día 2 de noviembre de 2015, data a partir de la cual el licitante estaba en condiciones de emitir la orden de compra, de acuerdo con el anotado inciso final del artículo 65 del decreto N° 250, de 2004; no obstante lo cual, dicho instrumento fue emitido en una data anterior a la de la resolución aprobatoria, a saber, el día 22 de octubre de 2015, infringiéndose la normativa precedentemente anotada. En otro orden de ideas y conforme se puntualizó previamente, solo el señor P dedujo dentro de plazo el recurso de reposición, por lo que únicamente la autoridad recurrida pudo pronunciarse acerca de esa impugnación, dictando una resolución que acogiera o denegara las alegaciones por aquel planteadas, produciendo efectos individuales, y no como aconteció en la especie, en que se hizo extensiva al resto de los inculpados, quienes o no lo dedujeron o lo hicieron extemporáneamente. Luego, corresponde precisar que la autoridad sancionadora puede considerar circunstancias atenuantes u otros antecedentes del proceso sumarial y analizarlos racional y objetivamente en el marco de la legalidad aplicable, pudiendo, por razones fundadas, llegar a una conclusión diversa de la proposición del fiscal instructor, que puede traducirse incluso en la absolución o sobreseimiento del inculpado, pero siempre acorde con el mérito de los antecedentes; sin embargo, en el caso en comento, según se ha expresado, existen antecedentes suficientes que permiten establecer que de parte de los inculpados hubo un actuar negligente que amerita aplicarles una medida disciplinaria proporcional a la naturaleza de los hechos y a su participación en los mismos. Finalmente, cabe señalar que en lo sucesivo los actos administrativos en cuya virtud se sobresea, absuelva o se aplique medidas disciplinarias como consecuencia de investigaciones sumarias o sumarios administrativos instruidos u ordenados instruir por la Contraloría General, deberán hacer mención a la resolución N° 10, de 2017, de este origen, conforme se expresa en su artículo 6°, numeral 15, en relación con su artículo 13. En consecuencia, se representa la resolución N° 1.281, de 2017, de la Subsecretaría del Deporte. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal