Dictamen N° 12428/2017

N° 12.428 Fecha: 12-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ciro Colombara López, en representación de Laboratorio Chile S.A., reclamando que la resolución exenta N° 325, de 2016, del Complejo Asistencial Dr. Sótero del Río, que resolvió la licitación pública ID 4855-263-LR15, sobre suministro de inmunosupresores, no se habría ajustado a derecho, por cuanto a través de ella dicho recinto hospitalario adjudicó las cinco líneas contempladas para el suministro del medicamento ciclosporina -en distintas presentaciones- a la empresa Novartis Chile S.A., aun cuando las propuestas de su representada fueron evaluadas con el más alto puntaje en cuatro de esas cinco líneas. Expone que la decisión de adjudicación se fundamentó en lo señalado en el N° 27 de las bases que regularon el proceso concursal, en el que se indicó que el oferente debía tener para cada medicamento todas las presentaciones que considere el arsenal farmacológico del complejo asistencial, exigencia respecto de la cual en la etapa de consultas se informó que no era un criterio excluyente, y en el hecho de que no sería conveniente hacer mezclas de medicamentos de distintos proveedores. Añade que esta forma de proceder puso en desventaja a su representada, puesto que Novartis es el único laboratorio que cuenta con todas las versiones del fármaco en comento, y, además, que ello vulnera las directrices sobre equivalencia terapéutica impartidas por el Ministerio de Salud, ya que las versiones de ciclosporina de ambos laboratorios son intercambiables, por lo que pueden usarse indistintamente. Requerido su parecer, el Complejo Asistencial reclamado manifiesta, en síntesis, que se incurrió en un error al adjudicar a Novartis Chile S.A., pues la empresa peticionaria efectivamente obtuvo mayor puntaje en las líneas que menciona. A su vez, el Instituto de Salud Pública informa, en lo que interesa, que las versiones de Ciclosporina de cada laboratorio son bioequivalentes e intercambiables y precisa que Novartis es el único laboratorio que registra las cinco versiones de Ciclosporina requeridas en la licitación en análisis. Procede hacer presente que se solicitó informe al Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, el que, a la fecha, no ha sido remitido, por lo que se emite el presente pronunciamiento sin ese antecedente. Sobre el particular, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 10 de la ley N° 19.886 prescribe que el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento. Su inciso tercero establece, en lo que importa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el reglamento de ese cuerpo legal, aprobado por medio del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa en el N° 7 de su artículo 22 que las bases deberán contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, atendida la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. El inciso cuarto del artículo 41 del precitado decreto dispone que en el acto de adjudicación deberán especificarse los criterios de evaluación que, estando previamente definidos en las bases, hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente. De las normas citadas, se desprende que corresponde a la entidad licitante determinar los servicios que requiere contratar y las especificaciones técnicas de los mismos de acuerdo con sus necesidades como, asimismo, fijar los criterios a los que se ajustará la respectiva evaluación, de manera que le permitan seleccionar la oferta más conveniente (aplica dictamen N° 8.485, de 2016). Luego, es preciso recordar que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). Ahora bien, en la especie la comisión respectiva efectuó la evaluación de las ofertas en conformidad con los criterios contemplados en las bases que rigieron la licitación, obteniendo las propuestas efectuadas por la empresa recurrente el mayor puntaje total en las cuatro líneas en que ofertó el medicamento antes mencionado. Sin embargo, esa misma comisión hizo una reevaluación de las ofertas, aplicando para ello lo previsto en el N° 27 del referido pliego de condiciones, que establece que “En los casos en que el Complejo requiera un mismo principio activo en varias presentaciones, el oferente deberá tener para cada medicamento, todas las presentaciones que considere el Arsenal farmacoterapéutico del Complejo” y que “éstas se evaluarán según lo que sea más ventajoso para la realización de los tratamientos de los pacientes del Complejo, según la evaluación de los diferentes criterios de evaluación mencionados en las presentes bases para todas las presentaciones en conjunto por proveedor”. Dicha revisión de la evaluación motivó que la antedicha comisión sugiriera adjudicar a Novartis Chile S.A., porque era la única que cumplía con lo señalado en el precitado numeral y a que era importante “no hacer mezclas de estos medicamentos en relación a adjudicar las diferentes presentaciones a distintos laboratorios”. En consideración a lo anterior, a través de la resolución exenta N° 325, citada, se adjudicaron todas las líneas en comento a esa empresa, aprobándose posteriormente el contrato por medio de la resolución N° 3.026, de 2016. En este contexto, es preciso destacar que lo establecido en el aludido N° 27 del pliego de condiciones no fue fijado como un criterio evaluación y, además, que en la etapa de consultas se indicó que no era un criterio excluyente. Atendido lo anterior, ello no debió ser considerado para llevar a cabo la reevaluación de las propuestas, como tampoco la necesidad de no efectuar mezclas de productos en los tratamientos, porque esta exigencia no se incluyó en el pliego de condiciones. En consecuencia, es menester concluir que la adjudicación de la especie se hizo con infracción a lo dispuesto en el pliego de condiciones, vulnerándose con ello el principio de estricta sujeción a las bases previsto en el artículo 10 de la ley N° 19.886. Atendido lo precedentemente expuesto, el Complejo Asistencial Dr. Sótero del Río deberá iniciar un procedimiento de invalidación conforme con lo previsto en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, que dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, informando documentadamente de la decisión adoptada a esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de recepción de este pronunciamiento (aplica dictamen N° 5.205, de 2016). Además, ese centro asistencial deberá adoptar, en lo sucesivo, las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de situaciones como las descritas. Transcríbase al Instituto de Salud Pública, al Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República