Dictamen N° 40981/2015

N° 40.981 Fecha: 22-V-2015 Con ocasión de un reclamo realizado por el señor Carlos Valencia Valenzuela, relativo, en lo que interesa, a la eventual caducidad del permiso de obra nueva N° 1.349, del año 2000, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar (DOM), para la edificación de un centro comercial en esa comuna, esta Contraloría General -teniendo a la vista los informes que se consignan y una presentación de don Sergio Novoa Balmaceda, en representación de la titular del proyecto de construcción (Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A.)-, a través del dictamen de la suma, señaló, en lo que concierne a la indicada caducidad, que la sola emisión de la resolución N° 549, de 2003, de la referida unidad municipal -que aprobó una modificación al citado permiso- no constituye un antecedente suficiente para definir la concurrencia de un supuesto que atañe a un aspecto material, vinculado al comienzo de la ejecución de las obras. Además, que en las decisiones a que se hace alusión, de la DOM y de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso (SEREMI) -esto es, respectivamente, la resolución N° 414, de 2011, que certifica la caducidad del permiso, y el oficio N° 2.561, de esa anualidad, que instruye dejar sin efecto esa certificación-, se determina la verificación de los requisitos que dan lugar a la caducidad del permiso de la especie solamente a partir de la resolución N° 549, mencionada, sin que, de acuerdo a lo expresado, se observe el fundamento jurídico para ello. Finalmente, se apuntó en ese pronunciamiento que, sin perjuicio de lo expuesto, no se advierten elementos que permitan aseverar que dentro de los tres años siguientes a la dictación de la resolución N° 549, precedentemente nombrada, se hayan llevado a cabo los trazados de la obra que consigna el artículo 1.4.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -cuyos incisos primero y segundo prevén que “El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso”, y que “Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”-, de modo que, desde este punto de vista, tampoco se aprecia que lo decidido por la SEREMI en su oficio N° 2.561, se encuentre debidamente fundado. Ahora bien, acerca de la materia, se han dirigido a este Ente de Fiscalización los interesados precedentemente identificados, la Fundación Defendamos la Ciudad y otros particulares en representación, según expresan, de diversas juntas de vecinos de la singularizada comuna, formulando una serie de planteamientos que, en definitiva, inciden en determinar si la Administración, luego de emitido el dictamen en análisis, ha obrado en consecuencia. Adicionalmente, el municipio y la SEREMI, tanto en sus presentaciones como en los informes recabados, han dado cuenta de la necesidad de una complementación del dictamen N° 95.979, de 2014, en orden a definir la manera en que deben actuar. Sobre el particular, se ha estimado pertinente puntualizar, en primer término, que contrariamente a algunas de las consideraciones vertidas en las solicitudes analizadas, este Organismo de Fiscalización no ha declarado, en el pronunciamiento de cuyo cumplimiento se trata, la caducidad del permiso de edificación N° 1.349, de 2000. En efecto, en ese dictamen se consignó que la apreciación acerca de si concurren o no los supuestos que establece la preceptiva aplicable para que se verifique la caducidad de los permisos, concierne a una ponderación de situaciones de hecho que, necesariamente, y de manera fundada, debe ser realizada por la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de esta Entidad de Control. En este sentido, es menester anotar que la circunstancia de haberse observado irregularidades en torno al actuar de los servicios públicos involucrados -en cuanto a desestimar la caducidad del permiso de edificación del año 2000, citado, atendida la existencia de una modificación del mismo permiso antes del vencimiento del aludido plazo de tres años-, no implica que éstos se inhiban de ejercer las potestades que les confiere el ordenamiento jurídico para definir la concurrencia de los supuestos que hacen procedente dicha caducidad. Antes bien, se encuentran en el imperativo de hacerlo, y, en caso de ser procedente, acorde con los principios contenidos en la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en especial, el conclusivo previsto en su artículo 8°, dictar el acto que la declare. Para ello, por cierto, habrá de tenerse presente el raciocinio efectuado en el singularizado dictamen de este origen, acerca del cual, es dable añadir, no se aportan en esta ocasión antecedentes que permitan variar lo concluido en él. Puntualizado lo anterior, y en lo tocante a las inquietudes señaladas en las presentaciones que se atienden, relativas a la circunstancia de haberse aprobado por la DOM posteriores modificaciones al permiso de edificación N° 1.349, de 2000; la condición de buena fe en que se encontraría el titular del proyecto, y los eventuales perjuicios que este podría experimentar, se ha estimado oportuno recordar que la jurisprudencia emanada de este Organismo -vgr., su dictamen N° 35.166, de 2010- ha manifestado que sin desmedro de que la Administración deba definir de forma precisa la problemática sobre si en un determinado caso han concurrido los supuestos que configuran la caducidad de un permiso de edificación, esta, con todo, opera de manera automática, limitándose la autoridad, en el caso de concurrir dichos supuestos, a dictar el acto administrativo correspondiente. Siendo así, las apreciaciones concernientes a los aspectos reseñados resultan, en sede administrativa, ajenas, a los efectos de que la autoridad competente declare si operó o no la caducidad del permiso N° 1.349, de 2000, conforme al mérito de los antecedentes y al criterio contenido en el dictamen que se solicita aclarar, y determine, de ser el caso, la necesidad de regularizar la situación que pudiere producirse respecto de edificaciones ejecutadas sin el amparo de un permiso vigente, lo que, naturalmente, es sin perjuicio de las alegaciones que puedan hacerse valer en otras instancias competentes. En los términos anotados, se ratifica y complementa el aludido dictamen N° 95.979, debiendo ese municipio y la SEREMI informar a esta Contraloría General acerca de las medidas adoptadas a consecuencia de ese pronunciamiento, dentro del plazo de 15 días contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, a la Contraloría Regional de Valparaíso, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante