Dictamen N° 51178/2015

N° 51.178 Fecha: 25-VI-2015 El señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicita un pronunciamiento a esta Contraloría General, acerca de los permisos de edificación N°s. 192, de 1995 y 121, de 2000, otorgados por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Vitacura (DOM), en los cuales, a su juicio, se habría verificado la caducidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.4.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. A su turno, los señores Rodrigo González Calvo, José Martín Blanco García y Patricio Salas García Huidobro, en nombre de Inmobiliaria El Ulmo S.A., Agrícola e Inmobiliaria Altoriente S.A. y la Inmobiliaria Alto Portezuelo SpA, correspondientemente, requieren el rechazo de la reclamación antes reseñada, por cuanto, en su concepto y por las razones que detallan, el singularizado permiso N° 192 aún se encuentra vigente. Por su parte, los señores Sebastián Rivera Martínez y José Ramón Ugarte Gurruchaga, en representación, según exponen, de Cencosud Shopping Centers S.A. y Ugarte Arquitectos S.A., respectivamente, efectúan sus planteamientos en relación al citado permiso N° 121. Recabados sus pareceres, la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI), ambas de Vivienda y Urbanismo, informan en idénticos términos, que para determinar si ha operado la caducidad de un permiso de edificación, previamente es menester confirmar la efectividad del comienzo de las obras, o que, iniciadas estas, no se hubieren paralizado por más de tres años, lo que debe acreditarse a través de los medios idóneos que permitan corroborar su ocurrencia o no. Agregan que tratándose del antedicho permiso N° 192 -correspondiente a la propiedad emplazada en avenida Santa Teresita de Los Andes N° 9.100-, debe estarse a lo señalado en el dictamen N° 38.824, de 2006, de esta Entidad de Control, relativo, entre otras materias, a esa autorización, y que en cuanto al mencionado permiso N° 121 -referido al predio ubicado en avenida Presidente Kennedy N° 8.950-, se constató por la SEREMI que concurrirían los supuestos a que alude el citado artículo 1.4.17. Por su parte, el nombrado municipio, también a requerimiento de esta Sede de Control manifiesta, en relación al individualizado permiso N° 192, que este contempla la construcción de una serie de edificios, los que se han ejecutado en el tiempo, obteniendo las concernientes recepciones definitivas parciales. Añade, que las obras ahí comprendidas, de acuerdo a lo observado en google earth, la normativa aplicable a la fecha de solicitud de ese permiso y “la secuencia de las obras tanto en el lote 5-A2 como 5-B2 como un solo proyecto no han permanecido paralizadas por más de tres años, ya que se han alternado la actividad en uno o en otro lote”, por lo que, en su concepto, estaría vigente esa autorización. En lo que atañe al mencionado permiso N° 121 -consistente en edificaciones de uso mixto de vivienda, servicios públicos, comercio y oficinas-, expresa, en síntesis, que el último avance de obras físicas se registró en la resolución N° 54, de 2010, de la DOM, y que luego de su visita de fecha 10 de noviembre de 2014, se consignó en el respectivo libro de obras que “no se han realizado los trazados del proyecto”, lo que “dirime en la caducidad del permiso”. Sobre el particular, cabe apuntar que el artículo 5.1.20. de la OGUC -que regía a la data de los permisos acerca de cuya vigencia se consulta-, preceptuaba que “El permiso de edificación caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo plazo”. Similar disposición se contiene actualmente en el inciso primero del artículo 1.4.17. de ese cuerpo reglamentario, el que, en su inciso segundo, precisa que una obra se entenderá iniciada “una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”. Ahora bien, en cuanto al citado permiso N° 192, es útil recordar que el nombrado dictamen N° 38.824, consignó, en lo que interesa, que respecto de la parcela N° 5, lote 5-B2, se otorgó el referido permiso para desarrollar 6 edificios con 246 departamentos, y en seguida se cursó el permiso N° 158, de 1996, el cual rectificó los deslindes y superficies de esa parcela y autorizó la construcción de 18 edificios con 232 departamentos en el lote 5-A2. Con posterioridad, el plano de loteo L-849, sancionado por resolución sección 2a N° 20, de 1997, de la DOM, definió cuatro lotes, denominados 5-A2 y 5-B2, más uno para equipamiento metropolitano de áreas verdes y otro para equipamiento comunitario. Después, mediante resolución modificatoria N° 73, de 1997, esa Dirección generó expedientes independientes para los lotes 5-A2 y 5-B2, aprobando otros cuadros de superficie para los edificios N°s. 1, 2, 3, 4, 5 y 6. Además, da cuenta de que por resolución DOM N° 38, de 1999, se aprobó la división en seis etapas del proyecto emplazado en Av. Santa Teresa de Los Andes N° 9.100, esto es, en el lote 5-B2. Al tenor de lo expuesto precedentemente, dicho pronunciamiento concluyó que “el expediente de otorgar un permiso para varios edificios en un gran lote, y luego de subdividido el predio, proceder a ´redistribuirel permiso en el nuevo terreno loteado, confiriendo de esta forma áutonomía a los nuevos permisos, como ha ocurrido en el presente caso”, en el marco de la normativa a que allí alude, no se ajustó a derecho. Sin embargo, agregó, “Lo anterior no obsta a que efectivamente el permiso 158-96, constituya en los hechos un nuevo permiso, sujeto por ende a un plazo diferente de caducidad”. En ese orden de exposición, en seguida, debe consignarse que de los antecedentes tenidos a la vista, tras la nombrada resolución N° 73, se aprecia que en definitiva el permiso N° 192 en comento quedó restringido al lote 5-B2, condicionándose así el plazo de tres años de paralización de obras solo a lo acaecido dentro de éste último lote y no -como parece entender la DOM- a lo ejecutado en el lote 5-A2, a que se refiere el indicado permiso N° 158. Precisado ello, es posible observar que desde la recepción parcial del edificio N° 4 del lote 5-B2, efectuada el año 2009, no se advierten antecedentes que den cuenta de la realización de obras en ese lote, siendo del caso apuntar que los instrumentos a que se remiten las presentaciones de Agrícola e Inmobiliaria Altoriente S.A. e Inmobiliaria Alto Portezuelo SpA, relativos al reinicio de las obras antes de que transcurriera el plazo de caducidad, no fueron adjuntados, y que el “registro satelital mediante google earth” a que alude ese municipio -herramienta que, por lo demás, por si sola y dada su naturaleza, no constituye un medio idóneo para hacer fe-, no acredita con certeza el desarrollo físico de la construcción en comento. En este contexto, cabe precisar en cuanto a los documentos acompañados, que no se pueden considerar para efectos de constatar obras pertenecientes a un permiso, la emisión de actos administrativos tales como aprobación de nuevos propietarios, de modificaciones y de subdivisiones, ya que ellos no pueden constituir un antecedente suficiente para definir la concurrencia de un supuesto que dice relación con un aspecto material, vinculado a la ejecución de las obras (aplica criterio contenido en el dictamen N° 95.979, de 2014, de este origen). Por otro lado, en lo que atañe a la caducidad del singularizado permiso N° 121, se advierte que la antes citada resolución N° 54, dispuso consignar en aquel “6 informes de Estado de Avance de las Obras de fechas 30/05/2008, 30/06/2008, 27/08/2009, 01/09/2009, 11/12/2009 y 30/12/2009, protocolizadas ante Notario Público” -que la DOM califica de inicio de obras preliminares-, sin que, en forma posterior se evidencie que se llevaron a cabo obras en los términos del reseñado artículo 1.4.17., y que por medio de las visitas a terreno tanto de funcionarios de la SEREMI como del municipio, de 30 de junio y 10 de noviembre, ambas de 2014, respectivamente, se constató que los trazados a esa data aún no se habían efectuado. Como puede apreciarse de lo precedentemente expuesto, y considerando los antecedentes aportados por la empresa Cencosud Shopping Centers S.A. -vgr., certificaciones notariales que solo dan fe de maquinarias en el predio y trabajos de limpieza, de excavaciones y de algunos niveles y trazados; parte cursado a esa sociedad por ingreso no autorizado de camiones a la obra y acta suscrita por inspectores técnicos de obra que señala-, es dable apuntar que todo ello no resulta suficiente para acreditar que se hubieren realizado los trazados del proyecto ni para -de estimarse que efectivamente se llegaron a iniciar las obras-, que estas no estuvieron paralizadas por el plazo a que se refiere el indicado artículo 1.4.17. En tales circunstancias, la DOM, en lo que atañe a la eventual caducidad de los comentados permisos N°s. 192 y 121, se encuentra en el imperativo de resolver las situaciones en análisis, y si corresponde, acorde con los principios contenidos en la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en especial, el conclusivo previsto en su artículo 8°, dictar el acto que la declare (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.981, 2015, de este origen). Definido lo anterior, se ha estimado oportuno recordar que la jurisprudencia emanada de este Organismo de Fiscalización -vgr., su dictamen N° 35.166, de 2010- ha manifestado que sin desmedro de que la Administración debe resolver de forma precisa la problemática de si en determinado caso han concurrido los supuestos que configuran la caducidad de un permiso de edificación, ella, con todo, opera de manera automática, limitándose la resolución respectiva a constatar que tales supuestos se verifiquen. En ese contexto, las apreciaciones concernientes a los aspectos expresados en cuanto a los anotados permisos N°s. 192 y 121 por los interesados, relativos a los derechos adquiridos, la buena fe y la confianza legítima, entre otras, resultan, en sede administrativa, ajenas a los efectos de que la autoridad competente declare si operó o no la caducidad de los permisos en cuestión, acorde al mérito de los antecedentes y al criterio contenido en este oficio, lo que, naturalmente, es sin perjuicio de las alegaciones que puedan hacerse valer en otras instancias competentes. Finalmente, ese municipio deberá informar a esta Entidad de Fiscalización acerca de las medidas adoptadas a consecuencia de este pronunciamiento, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante