Dictamen N° 41297/2017
N° 41.297 Fecha: 24-XI-2017 La ex División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General solicitó un pronunciamiento que determine el sentido y alcance del artículo 4°, N° 7, de la ley N° 20.880 -sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses-, norma que consagra entre los sujetos obligados a presentar declaración de intereses y patrimonio (DIP), a los directores o las personas a que se refieren los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 37 de la ley N° 18.046 -sobre Sociedades Anónimas-, y a los directores o gerentes de las empresas públicas creadas por ley y de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria. En específico, se requirió que se aclare si los directores y gerentes de todas las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria se encuentran en la obligación de realizar la DIP, y si tales entidades comprenden a sus filiales y empresas coligadas. Por su parte, la empresa Servicios y Soluciones Tecnológicas S.A. -filial de las Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE)-, consulta cuál es el procedimiento para que sus directores y gerentes realicen su DIP, cuestión que conlleva determinar previamente si éstos tienen esa obligación. Se requirió informe a la Corporación de Fomento de la Producción y a la Subsecretaría General de la Presidencia, quienes manifestaron su parecer sobre el particular. Sobre la materia, de conformidad a la remisión que el citado numeral 7 del artículo 4° de la ley N° 20.880 hace al artículo 37 de la ley N° 18.046, se encuentran en la obligación de realizar la DIP: 1) Los directores de las sociedades anónimas en que el Estado o sus organismos fueren titulares de acciones en un porcentaje que les permita nombrar uno o más directores. 2) Los gerentes de las citadas entidades, cuando su nombramiento se hubiere efectuado por un directorio integrado mayoritariamente por directores que representen al Estado o sus organismos. 3) Los directores y gerentes de las empresas del Estado que en virtud de leyes especiales se encuentren sometidas a la legislación de las sociedades anónimas. Luego, debe tenerse presente que el artículo 4°, N° 7, de la ley en comento, también obliga a realizar su DIP a los directores y gerentes de las empresas públicas creadas por ley, y a los directores y gerentes de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria. Aclarado lo anterior y atendida la consulta de la especie, es necesario referirse a esta última hipótesis, esto es, a los directores y gerentes de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria. En primer término, considerando el tenor expreso de la norma en análisis que señala que se encuentran en la antedicha obligación los directores y gerentes “de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria”, no cabe sino entender que en esa parte el legislador no se refiere a las sociedades regidas por la ley N° 18.046 -que ya fueron objeto de regulación-, sino que dicha disposición está dirigida a las demás entidades societarias en las que el Estado pueda tener participación accionaria. De ello se sigue que los directores y gerentes de las sociedades en que el Estado tiene participación accionaria -exceptuando, como se dijo, las sociedades sometidas a la ley N° 18.046 que tienen la regulación específica indicada-, se encuentran en la obligación de presentar la correspondiente declaración de intereses y patrimonio. A dicha conclusión se arriba aplicando el criterio de hermenéutica en cuya virtud debe preferirse la alternativa de interpretación conforme a la cual una norma produzca efectos frente a aquella en que no genere efecto alguno, ya que de entenderse que dicho mandato se refiere a toda clase de sociedades, la primera parte del N° 7 del artículo 4° de la ley N° 20.880, en que se regula específicamente la situación de las sociedades anónimas, no tendría aplicación. En segundo lugar, es necesario determinar si todos los gerentes y directores de las sociedades no reguladas por la ley N° 18.046 en las que el Estado tenga participación accionaria deben presentar la DIP, para lo cual hay que considerar el contexto de la preceptiva en análisis y la finalidad que tuvo el legislador al incorporar la norma en comento. En cuanto al contexto, debe tenerse presente que el citado artículo 4°, N° 7, regula expresamente la situación de las sociedades regidas por la ley N° 18.046 en las que el Estado tiene participación, en las cuales no todos sus directores o gerentes se encuentran en el deber de presentar una DIP, sino solamente aquellos que están en las hipótesis que allí se contemplan, que en general atienden a una participación que permita realizar actuaciones de relevancia. De lo anterior se advierte que la finalidad del legislador fue cautelar que la obligación de presentar la DIP recaiga en los directores o gerentes de sociedades en las que la participación del Estado es relevante, en términos tales que le permita a éste tener injerencia en su administración, situación que debe determinarse caso a caso. Una interpretación contraria, esto es, aceptar que el precepto en análisis le impone la obligación de efectuar la DIP a los directores o gerentes de todas las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria, sin excepción, implicaría establecer esa carga respecto de entidades privadas en las que el Estado no interviene en su administración, lo que no resulta razonable. Finalmente y en un tercer orden de consideraciones, en lo relativo a si la participación accionaria del Estado en sociedades comprende también a sus empresas filiales y coligadas, cabe manifestar que la obligación de presentar la DIP le es igualmente exigible a los directores y gerentes de estas últimas, en la medida que se trate de aquellas entidades societarias en las que la intervención del Estado sea relevante en los términos previamente anotados. Ello, considerando que el referido artículo 4°, N° 7, de la ley N° 20.880 no ha efectuado una distinción al respecto, por lo que no resulta pertinente eximir de la obligación de que se trata a los directores y gerentes de empresas filiales y coligadas a las mencionadas sociedades, en el entendido que, por dicha condición, el Estado tiene también participación en ellas (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 39.976, de 2013, de este origen). Ahora bien, en relación con la consulta de Servicios y Soluciones Tecnológicas S.A., se advierte de los antecedentes tenidos a la vista que FAMAE es dueña de más del noventa y nueve por ciento de sus acciones, por lo que, en conformidad con sus estatutos sociales, se encuentra en la primera hipótesis a que se refiere el N° 7 del artículo 4° de la ley N° 20.880, esto es, se trata de una sociedad anónima en que un organismo del Estado es titular de acciones en un porcentaje que le permite nombrar uno o más directores. Por ello, sus directores y gerentes deberán presentar esa declaración a través del sistema DIP, al cual se accede mediante la ‘ClaveÚnica’, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 2, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, reglamento de la ley N° 20.880. Además, deberán solicitar al administrador de ese sistema en FAMAE que los habilite como declarantes. Transcríbase a la empresa Servicios y Soluciones Tecnológicas S.A., a la Subsecretaría General de la Presidencia y a la Corporación de Fomento de la Producción. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República