Dictamen N° 420205/2023

N° E420205 Fecha: 24-XI-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General doña Alejandra Tapia Llancabure y don Iván Tapia Gutiérrez, quienes reclaman que en el marco del proceso de licitación pública ID N° 3390-1-LE22, “Concesión de cafetería” para los cuarteles que indica, el Ejército de Chile adjudicó a un proveedor que, en relación con el criterio de evaluación “condiciones de empleo y remuneración”, habría ofertado el pago de remuneraciones que no se ajustarían a los valores que se pagan habitualmente por dichas prestaciones, lo que no habría estado en condiciones de cumplir durante la ejecución del contrato. Además, califican de irrisorios los precios que ese proveedor ofreció cobrar por los productos a vender en los aludidos recintos militares. Por último, cuestionan que existiría un vínculo entre la representante de la empresa adjudicataria y un profesional de la entidad licitante, al que le correspondería velar por la correcta ejecución del contrato. Requerido sobre el particular, el Ejército de Chile señaló, en síntesis, que la evaluación de las ofertas presentadas y su posterior adjudicación se realizaron con estricto apego a los criterios contenidos en las respectivas bases de licitación. Añade que se puso término anticipado al contrato por los incumplimientos en que incurrió el respectivo proveedor. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.886 dispone, en lo que importa, que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. A su vez, el inciso segundo del artículo 10 de ese cuerpo legal prevé que el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento. Agrega su inciso tercero que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”. Por su parte, el artículo 22, N° 7, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, prevé, en lo que interesa, que las bases deberán contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, en atención a la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. Luego, el artículo 41 de ese reglamento prescribe, en su inciso tercero, que “La entidad licitante aceptará la propuesta más ventajosa, considerando los criterios de evaluación con sus correspondientes puntajes y ponderaciones, establecidos en las Bases y en el Reglamento”. Asimismo, de acuerdo con lo previsto en la ley N° 19.886 y su reglamento, la Administración puede establecer en las bases de licitación las medidas a aplicar en el caso de que se originen incumplimientos y, producida dicha circunstancia, debe hacerlas efectivas. Es así como el inciso primero del artículo 79 ter del citado decreto N° 250 preceptúa que, en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. Por último, se debe tener presente que el artículo 42 de aquel reglamento dispone que “Cuando el precio de la oferta presentada por un oferente sea menor al 50% del precio presentado por el oferente que le sigue, y se verifique por parte de la entidad licitante que los costos de dicha oferta son inconsistentes económicamente, la entidad licitante podrá a través de una resolución fundada, adjudicar esa oferta, solicitándole una ampliación de las garantías de fiel cumplimiento, hasta por la diferencia del precio con la oferta que le sigue”. Como puede advertirse en las normas citadas, la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato, y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 21.146, de 2019). Además, la entidad licitante, de conformidad con la preceptiva legal y reglamentaria a que se ha hecho mención, se encuentra obligada a aceptar la propuesta más ventajosa que, cabe precisar, corresponde a la que obtuvo el mejor puntaje según los factores de evaluación establecidos en las bases (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.142, de 2010; 66.157, de 2013, y 1.395, de 2021). Por otra parte, de detectarse que los costos de una oferta son inconsistentes económicamente, el servicio puede, en el caso de concurrir los supuestos previstos en el artículo 42 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, adjudicarla, solicitando una ampliación de la garantía de fiel cumplimiento por la diferencia que esa norma precisa. III. Análisis y conclusión a) Remuneración comprometida a pagar a los trabajadores del adjudicado Para atender este reclamo, es necesario tener en consideración que la formulación de la oferta corresponde a los proponentes, y al servicio determinar si esta cumple con las exigencias previstas en las bases. En el caso de concurrir esta última condición, debe declararla admisible y proceder a su evaluación. Enseguida, las bases, en su punto VIII, letra R.1, señalaron que, en caso de incumplimiento total o parcial del oferente adjudicado, con respecto al servicio contratado, se aplicarán las multas correspondientes, indicándose expresamente en su literal f, como uno de dichos incumplimientos, la no entrega de la remuneración descrita en la oferta. Como puede advertirse, la falta de pago de la remuneración ofertada por el adjudicatario estaba regulada en las bases, haciendo procedente la aplicación de multas. En este contexto, procede consignar que el monto ofertado por concepto de remuneraciones no podía ser considerado para rechazar la oferta que cuestionan los recurrentes. b) Precios considerados en la oferta económica Sobre el particular, se debe tener en cuenta que los proveedores cuentan con libertad para determinar los precios que pretenden cobrar por los bienes y servicios que deben suministrar, sin que la entidad licitante pueda rechazar una oferta por esta circunstancia, salvo que las bases hayan establecido parámetros sobre el particular y estos no sean cumplidos. En todo caso, y en cuanto al reclamo de los peticionarios, si efectuado por la entidad licitante el análisis a que se refiere el precitado artículo 42 del decreto N° 250 -lo que no consta que se haya hecho en la especie-, se determina que los costos de una oferta son inconsistentes económicamente, puede adjudicar esa oferta, solicitando el aumento de garantía a que se refiere este precepto. c) Vínculo familiar entre la representante del proveedor adjudicado y un funcionario de la entidad licitante En cuanto al reclamo de los recurrentes sobre esta materia, es dable consignar a partir de los antecedentes tenidos a la vista, en especial la información proporcionada por el Ejército de Chile, que al aludido funcionario no le habría cabido participación alguna en este proceso licitatorio, ni en su etapa de preparación y evaluación ni en la posterior ejecución contractual. En consecuencia, cabe concluir que, al haberse adjudicado al proveedor que obtuvo el mayor puntaje en la respectiva evaluación, el Ejército de Chile se ajustó a las disposiciones que regularon la pertinente licitación, por lo que se desestiman los reclamos de los recurrentes. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República