Dictamen N° 1395/2021

N° 1.395 Fecha: 25-VI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General, a través del Portal Ciudadano, doña Yennifer Valdés Pezo, señalando que en el proceso licitatorio ID 2289-37-LE20, sobre “Consultoría para la Inspección Técnica de las obras, referente a la construcción Servicio APR Balmaceda-Paraguay, Frutillar”, convocado por la Municipalidad de Frutillar, se adjudicó la propuesta a doña Escarlet González Alvarado, en circunstancias que la recurrente habría obtenido el mayor puntaje final según los criterios contenidos en la pauta de evaluación, lo que considera poco transparente y arbitrario, y que amerita una revisión por parte de esta Entidad Fiscalizadora, de conformidad con los demás antecedentes que expone y adjunta. A su turno, se ha dirigido a este Órgano Contralor, el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la licitación antes identificada, que concluyó con la selección de la oferente señora Yennifer Valdés Pezo, para luego ser adjudicada en diciembre de 2020, sin resolución fundada, a doña Escarlet González Alvarado. Requerido su informe, el alcalde de la Municipalidad de Frutillar, a través del oficio Nº 207, de 2021, y luego el jefe comunal (S) por oficio Nº 265, de la misma anualidad, expresan, en lo sustantivo y en análogos términos, que la decisión de adjudicación en el referido proceso licitatorio, se enmarca dentro de las atribuciones que el legislador ha entregado a las autoridades edilicias. En ese orden de consideraciones, agregan que se debe tener presente que la comisión evaluadora propone la adjudicación a la jefatura municipal, la que adopta la decisión final a través de un acto fundado. Bajo tales predicamentos, añaden los informes, considerando lo consignado por uno de los integrantes de la comisión de evaluación, quien se refiere a la poca experiencia que acreditaría en la materia la oferente que obtuvo el mayor puntaje -señora Valdés Pezo-, la jefatura edilicia decidió adjudicar la licitación a la segunda alternativa propuesta -señora González Alvarado-, por considerar que era la opción más ventajosa para la municipalidad. Sobre el particular, es menester expresar, que revisado el portal Mercado Público, consta que por decreto alcaldicio Nº 2.650, de 29 de julio de 2020, la Municipalidad de Frutillar aprobó el llamado a licitación pública, las bases administrativas generales, especificaciones técnicas y demás formularios de presentación de ofertas, para la propuesta denominada “Inspección Técnica I.T.O., Construcción Servicio de APR Sector Balmaceda-Paraguay, Frutillar”. Dichos antecedentes fueron publicados en el mencionado portal, el 3 de agosto de la pasada anualidad. El objeto de la licitación, acorde con lo dispuesto en el Nº 1.1, del pliego de condiciones, es la contratación de un profesional o técnico de apoyo a la inspección técnica que velará permanentemente por la correcta ejecución de la obra, consistente en la construcción de la red de agua potable rural en el sector antes mencionado. A su turno, el Nº 12, del pliego de condiciones, detalla los criterios de evaluación, estableciendo los siguientes rubros con sus ponderaciones: a) Oferta Económica, 70%; y b) Experiencia Profesional, con un 30%, el que a su vez considera dos subfactores, cada uno con una ponderación del 15%, estos son, Experiencia Acreditada y Experiencia Inspección M 2 . Enseguida, el Nº 13, de las bases en comento señala en el párrafo primero, que “La Comisión emitirá un informe de las ofertas recepcionadas, proponiendo a la máxima autoridad comunal adjudicar aquella que sea más conveniente al interés municipal, de acuerdo a los resultados obtenidos en la evaluación de los requerimientos administrativos, técnicos y económicos establecidos en las bases de licitación”. Agrega el párrafo segundo, que “Tomando como base el informe elaborado por la Comisión, la adjudicación la efectuará el Sr. Alcalde de la comuna, debiendo formalizarse mediante Decreto Alcaldicio ingresado al portal de compras electrónicas, lo que dará origen a una Orden de Compra, la cual deberá ser aceptada por el oferente seleccionado”. Finaliza el numeral acotando que, “El mandante, se reserva el derecho de adjudicar a cualquiera de los proponentes, que haya cumplido con los requisitos establecidos en las bases del proyecto aunque no sea la oferta más económica, y siempre que sea la más conveniente o adecuada a los intereses o condiciones del Municipio”. En ese contexto, y según consta en el Acta de Apertura de Ofertas, de fecha 13 de noviembre de 2020, presentaron sus propuestas 8 interesados, pasando a etapa de evaluación 4 oferentes, entre ellos, las señoras Valdés Pezo y González Alvarado. A continuación, revisada el Acta de Evaluación de Ofertas, de fecha 19 de noviembre pasado, es dable advertir que en el análisis del cuadro comparativo en el cual se detalla el puntaje de cada rubro a evaluar, el mayor puntaje total lo obtuvo doña Yennifer Valdés Pezo, con 70,75 puntos, encontrándose en segundo lugar doña Escarlet González Alvarado, con 68,25 puntos. Es importante indicar en este punto, que la diferencia de puntaje entre el primer y segundo lugar, se da por la mayor ponderación que obtuvo la señora Valdés Pezo en el factor precio de la oferta. Bajo tales predicamentos, la Comisión de Evaluación propone al alcalde adjudicar la propuesta a la señora Yennifer Valdés Pezo. Sin perjuicio de lo expresado, el acta en comento señala en su parte final, que un integrante de la comisión deja constancia que la propuesta con el mejor puntaje no presenta mayor experiencia en la supervisión de proyectos de alto impacto social, lo que se deja como constancia ante la decisión de adjudicación por parte de la jefatura edilicia. Luego, con fecha 24 de noviembre de 2020, se expide el decreto alcaldicio Nº 3.912, que adjudica la licitación a doña Escarlet González Alvarado, el que fue subsanado y rectificado por el decreto alcaldicio Nº 4.409, de 23 de diciembre de la misma anualidad, que en lo sustantivo corrigió el monto de la contratación, el que finalmente se consolidó en $ 11.232.000, impuesto incluido. En este punto, es relevante expresar, que en los párrafos cuarto y final de los considerandos del referido decreto alcaldicio Nº 3.912, de 2020, se fundamenta dicha decisión en orden a no adjudicar la propuesta a la oferente que obtuvo el mejor puntaje, toda vez que la naturaleza de las labores a realizar, y el impacto social del proyecto, exige que la persona seleccionada tenga experiencia en la supervisión o ejecución de trabajos de similares condiciones y características, además de la facultad que el artículo 40 bis del reglamento de la ley Nº 19.886, le entrega al alcalde para adoptar la decisión final ante una proposición de adjudicación por parte de la Comisión Evaluadora. También es pertinente consignar, que las bases administrativas generales de la consultoría establecieron en el apartado 14.1, bajo el epígrafe Firma del Contrato, que a más tardar dentro de los 10 días hábiles siguientes de la fecha de comunicación de la adjudicación, debía ser suscrito el contrato, agregando dicho numeral que si por causa imputable al proponente favorecido el acuerdo de voluntades no se firma en el plazo estipulado, la municipalidad podrá dejar sin efecto la adjudicación, quedando en libertad para adjudicar la propuesta al que resultó en segundo lugar, o bien realizar un nuevo llamado a licitación si no hubiere más ofertas. En ese orden de consideraciones, debe señalarse que en la situación examinada no se suscribió el respectivo contrato, lo cual importó una vulneración al principio de estricta sujeción a las bases que regularon la contratación, según se expondrá más adelante. Efectuada la relación precedente, es dable anotar, en primer término, que el inciso primero, del artículo 66, de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que “La regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos”. Al respecto, la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -aplicable a la licitación en comento-, previene, en su artículo 6°, inciso primero, y en lo que importa, que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. Asimismo, su artículo 10 preceptúa, en el inciso segundo, que “El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento”. En el mismo sentido, el reglamento de dicho texto legal -contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, define, en su artículo 22, N° 7, y en lo que atañe, que las bases deberán contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, en atención a la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. Por último, cabe apuntar que el artículo 41 de ese reglamento prescribe, en su inciso tercero, que “La Entidad Licitante aceptará la propuesta más ventajosa, considerando los criterios de evaluación con sus correspondientes puntajes y ponderaciones, establecidos en las Bases y en el Reglamento”. El inciso cuarto de ese precepto indica, en lo que interesa, que “La Entidad Licitante aceptará una oferta mediante acto administrativo debidamente notificado al adjudicatario y al resto de los oferentes. En dicho acto deberán especificarse los criterios de evaluación que, estando previamente definidos en las bases, hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente”. De lo anterior es posible colegir que la autoridad administrativa, al elaborar sus bases de licitación, debe definir los criterios de evaluación técnicos y económicos que estime pertinentes, atendidas las características específicas de los bienes o servicios a contratar, a efectos de determinar, sobre la base de tales criterios, la oferta que resulte más conveniente a sus intereses (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 4.314, de 2017, de este origen). Además, la entidad licitante, de conformidad con la preceptiva legal y reglamentaria a que se ha hecho mención, se encuentra obligada a aceptar la propuesta más ventajosa, que, cabe precisar, corresponde a la que obtuvo el mejor puntaje según los factores de evaluación establecidos en las bases (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 16.142, de 2010, y 66.157, de 2013). Ahora bien, en el caso en examen, la comisión de evaluación sugirió adjudicar la licitación a la oferente que obtuvo la más alta evaluación, recomendación que no fue acogida por la máxima autoridad del municipio, quien decidió considerar a la segunda oferta mejor evaluada, toda vez que la primera, según quedó plasmado en el decreto de adjudicación, carecía en su parecer, de la experiencia necesaria en labores similares a las licitadas. Lo anterior, encontraría sustento, además, en el párrafo final del Nº 13, de las bases administrativas, que señala que “El mandante, se reserva el derecho de adjudicar a cualquiera de los proponentes, que haya cumplido con los requisitos establecidos en las bases del proyecto aunque no sea la oferta más económica, y siempre que sea la más conveniente o adecuada a los intereses o condiciones del Municipio”. Como puede advertirse, el párrafo precedente reconoce al mandante -en conformidad con las normas legales y reglamentarias citadas-, la facultad de adjudicar al proponente que haya efectuado la oferta más conveniente o adecuada a los intereses de la entidad edilicia, sin que ello necesariamente deba coincidir con la propuesta de menor precio, pues como ya se dijo la oferta más conveniente se define aplicando con estricta sujeción los criterios establecidos para tales efectos en el pliego de condiciones. Así entonces, si el municipio estimaba que en la propuesta del rubro la experiencia era un factor relevante, debió asignarle una mayor ponderación. Pues bien, dado que la decisión adoptada por el municipio, fundada en la interpretación efectuada respecto de la referida disposición concursal, se aparta del citado marco normativo, es menester concluir que la adjudicación cuestionada no se ajustó a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 24.531, de 2017, de esta Entidad de Control). Debe agregarse, además, como se dijo con antelación, que la falta de suscripción del contrato importó una contravención al principio de estricta sujeción a las bases, consagrado en el artículo 10, de la ley Nº 19.886, que constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 11.961, de 2018 y 18.286, de 2019, de este origen). De esta manera, y por lo antes explicitado, esa entidad edilicia deberá iniciar un procedimiento de invalidación conforme con lo previsto en el artículo 53, de la ley N° 19.880, debiendo, en caso de que a esta data la consultoría se encuentre concluida, conforme con el dictamen N° 13.573, de 2018, ponderar al momento de resolver y conforme al ordenamiento jurídico, aspectos de mérito y oportunidad, informando documentadamente de la decisión adoptada a la Contraloría Regional de Los Lagos dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la fecha de recepción de este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República