Dictamen N° 4230/2017

N° 4.230 Fecha: 06-II-2017 El Alcalde de la Municipalidad de Cerro Navia, en su calidad de presidente del directorio de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, solicitó un pronunciamiento respecto a la legalidad de que dicha persona jurídica de derecho privado y el indicado municipio celebren un convenio de colaboración para la implementación de una farmacia comunal, en consideración a la normativa vigente y a la jurisprudencia administrativa existente en la materia, contenida, entre otros, en el dictamen N° 13.636, de 2016, de esta Contraloría General. El requirente expone que el objetivo de la suscripción del mencionado convenio es que las partes se presten colaboración y cooperación mutua para implementar una farmacia comunal, “que dependerá conjuntamente de la Municipalidad de Cerro Navia, a través de la Dirección de Desarrollo Comunitario y de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia” y que ambas entidades “tendrán la administración y funcionamiento de la farmacia”. Agrega que la farmacia formará parte y pertenecerá a los establecimientos de atención primaria de salud existentes en la comuna, los que son administrados por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia. Asimismo, en virtud del aludido convenio, el municipio se obligaría a cooperar con los recursos humanos y económicos necesarios para la implementación de la farmacia, y proporcionar un espacio físico en dependencias del edificio consistorial para su habilitación. Requerido su informe, la Subsecretaría de Salud Pública expresa que, en concordancia con la preceptiva que cita y con el anotado dictamen N° 13.636, de 2016, las farmacias municipales deben depender administrativamente de los establecimientos de salud municipal, los que en la comuna de Cerro Navia son administrados por la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, pudiendo la municipalidad respectiva, en todo caso, realizar aportes que contribuyan a la instalación de la farmacia comunal. En cuanto a lo planteado, cabe recordar que el aludido dictamen N° 13.636, luego de citar y analizar la normativa que rige la materia, concluyó que es en el marco de las acciones que ejecutan las farmacias pertenecientes a los establecimientos de atención primaria de salud municipal, que existe habilitación legal para que los municipios y, en su caso, las respectivas corporaciones intervengan en la implementación y funcionamiento de farmacias que expendan medicamentos a la ciudadanía con fines de salud pública -y no comerciales-, por lo que corresponde que dichas entidades edilicias desarrollen tal actividad sólo dentro de ese ámbito. A su turno, es menester puntualizar que el citado dictamen se pronunció sobre una presentación deducida por la Municipalidad de Panguipulli respecto de la procedencia jurídica de que los municipios expendan medicamentos a la ciudadanía a través de farmacias administradas por ellos, ya sea directamente “o en virtud de su participación en corporaciones municipales”. De esta manera, dicho pronunciamiento se emitió tomando en consideración la hipótesis que concurre en el caso consultado, manifestando, como se dijo, que en la medida que el expendio de medicamentos se haga a través de las farmacias pertenecientes a los establecimientos municipales de atención primaria de salud, ese cometido se enmarcará dentro del ámbito de acciones en el que pueden intervenir los municipios. Ello, atendido que conforme a la letra b) del artículo 2° de la ley N° 19.378, los establecimientos de atención primaria de salud municipal pueden ser administrados ya sea por municipalidades, o bien -como acontece en la especie- por instituciones privadas sin fines de lucro a las que el municipio respectivo haya entregado la administración, en conformidad con el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior. Ahora bien, cabe aclarar que la posibilidad de que el municipio intervenga en la implementación de una farmacia de un establecimiento de atención primaria de salud que está a cargo de una corporación municipal, no implica que ello pueda hacerse alterando, mediante un convenio, el régimen de administración que fija el citado artículo 2°, letra b), de la ley N° 19.378, en concordancia con el artículo 23 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por lo que corresponde que dichos establecimientos y, por ende, las farmacias que dependen administrativamente de ellos, sean administrados directa y únicamente por tal institución de derecho privado. En tal sentido, es útil destacar que de lo prescrito en el artículo 23 de la ley N° 18.695, se infiere que en aquellos casos en que existe una corporación municipal a cargo del respectivo establecimiento de atención primaria de salud, es a dicha institución de derecho privado a la que le corresponde desempeñar las funciones de administrar los recursos humanos, materiales y financieros de aquél, y no al municipio respectivo. En consecuencia, no procede que en el proyecto de convenio en examen se establezca que la farmacia comunal dependerá conjuntamente de la Municipalidad de Cerro Navia, a través de su Dirección de Desarrollo Comunitario, y de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, y que ambas entidades tendrán su administración. Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, de la participación que cabe al alcalde en la administración de la anotada corporación, en su carácter de presidente del directorio de la misma, como también de las acciones de colaboración que, en conformidad con la preceptiva vigente, la Municipalidad de Cerro Navia pueda desarrollar en relación a la implementación y funcionamiento de la farmacia comunal. Establecido lo anterior y en relación a la colaboración que puede entregar el municipio en la materia, cabe agregar que las letras c) y g) del artículo 5° de la ley N° 18.695 indican que las municipalidades cuentan con atribuciones para administrar los bienes municipales, y otorgar subvenciones y aportes para fines específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, “que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones”. Entre estas funciones que conciernen a los municipios se encuentra la relacionada con la salud pública, según lo dispuesto en la letra b) del artículo 4° del mismo cuerpo legal. Además, el literal g) del artículo 65 de la ley antedicha preceptúa que el jefe comunal requiere el acuerdo del concejo para el otorgamiento de subvenciones y aportes, para financiar actividades comprendidas entre las funciones de las municipalidades, a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, y ponerles término. Vinculado con esto, el inciso final del artículo 23 de la ley N° 18.695, previene, en lo pertinente, que cuando exista una corporación municipal a cargo de la administración de servicios traspasados, corresponderá a la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, la formulación de propuestas en relación a los aportes o subvenciones a dichas corporaciones, con cargo al presupuesto municipal. Respecto de la disposición recién citada, la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.447, de 2010, y 26.194, de 2013, ha señalado que el otorgamiento de una subvención o aporte a una entidad sin fines de lucro, constituye un acto discrecional del municipio, consistente en la entrega de una determinada cantidad de dinero, a título gratuito, temporal o precario, simple o condicionado, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades de carácter social o público y cuyo uso está sujeto a control, debiendo, no obstante, cumplirse con determinadas limitaciones presupuestarias y el acuerdo del concejo. Por otro lado, es útil puntualizar que de acuerdo con la letra i) del artículo 65 de la ley 18.695, el alcalde requiere el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo para celebrar convenios que involucran montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales. No obstante, si ellos comprometen al municipio por un plazo que excede el período alcaldicio, se necesita el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo. Así entonces, no se advierte inconveniente jurídico en que la Municipalidad de Cerro Navia, en el marco de un convenio de colaboración, se obligue a entregar dinero por concepto de subvención o aporte a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, para efectos de que esta última los destine a la implementación y funcionamiento de la farmacia comunal, en la medida, desde luego, que ello se haga dando cumplimiento a las aludidas exigencias que contempla la preceptiva aplicable y en conformidad a lo manifestado en la jurisprudencia administrativa antes reseñada. Luego, en lo que atañe a la entrega de un espacio físico del edificio consistorial para la habilitación de la farmacia y en armonía con el dictamen N° 60.528, de 2014, es del caso reiterar que los municipios cuentan con la atribución de administrar los bienes municipales, debiendo añadirse que con arreglo al literal e) del artículo 65 de la ley N° 18.695, el jefe comunal requiere el acuerdo del concejo para traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de los bienes inmuebles municipales. Finalmente, en cuanto a la obligación que contraería el municipio en virtud de la letra a) de la cláusula cuarta del proyecto de convenio en examen, en orden a “cooperar con recurso humano” para la implementación de la farmacia, cabe consignar que del análisis de los artículos 43 y 139 de la ley N° 18.695, y 72 de la ley N° 18.883 -que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, se advierte que las comisiones de servicio de los funcionarios municipales no pueden disponerse para ser efectuadas en instituciones de derecho privado como la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia. Por ende, corresponde que la Municipalidad de Cerro Navia adopte todas las medidas que resulten conducentes para que el convenio por el que se consulta y sus demás actuaciones se ajusten a lo manifestado en el presente dictamen, debiendo informar al respecto a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde su notificación. Transcríbase a la Subsecretaría de Salud Pública. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante