Dictamen N° 424655/2023

N° E424655 Fecha: 6-XII-2023 I. Antecedentes El Servicio de Salud Antofagasta -el Servicio-, consulta si, por aplicación del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del entonces Ministerio de Salud Pública, puede convenir con la Universidad de Antofagasta que ejecute, por cuenta de aquel y mediante el pago de un precio, algunas acciones de salud en el inmueble -en el que funcionaba el Hospital Regional de Antofagasta- que el Servicio le entregara en comodato, con sus bienes muebles e inmuebles por adherencia o destinación. Ello incide en determinar la procedencia de que el Servicio mantenga el referido comodato en favor de tal universidad, como asimismo de que esta constituya y administre un hospital clínico con la finalidad de que sirva como establecimiento docente, campo clínico y centro académico de investigación y, además, con el objeto de que ejecute acciones de salud, cobrando un precio por las mismas. Requeridos sus informes, las Subsecretarías de Educación Superior y de Redes Asistenciales y la Universidad de Antofagasta, cumplieron con remitirlos. II. Facultad del Servicio para entregar en comodato un inmueble de su propiedad a la Universidad de Antofagasta 1. Fundamento jurídico De acuerdo con los artículos 16, 20, 21 y 22 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, los Servicios de Salud son entes funcionalmente descentralizados, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio; y su jefe superior es su respectivo director, a quien le corresponde la organización, planificación, coordinación y control de las acciones de salud que presten los establecimientos de la pertinente red asistencial. En el orden financiero, presupuestario y patrimonial y para el cumplimiento de sus funciones, el director puede ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales, según lo dispuesto en la letra h) del artículo 23 del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, y el artículo 8°, acápite III, letra d), del decreto N° 140, de 2004, del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud. Precisado lo anterior, debe anotarse que el comodato o préstamo de uso se encuentra regulado en el Título XXX del Libro IV del Código Civil, cuyo artículo 2174 lo define como “un contrato en que una de las partes entrega a otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”. Sus artículos 2176 y 2177 precisan que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, salvo su ejercicio en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario, el que no puede emplear la cosa sino en el uso convenido. Al respecto, cabe manifestar que esta Entidad de Control en el dictamen N° 81.387, de 2015, en relación con la facultad de los directores de los establecimientos autogestionados -similar a la contenida en el citado literal h)-, puntualizó que los organismos públicos deben emplear los bienes a su cargo en el desarrollo de las funciones que les son propias, y que excepcionalmente pueden celebrarse convenciones para aprovechar la capacidad ociosa de determinados bienes e instalaciones, en la medida que se trate de asuntos de interés general y ello no signifique un deterioro al respectivo servicio. Además, conforme al criterio sustentado en los dictámenes N os 38.349, de 2001; 81.387, de 2015; y 74.631, de 2016, de este origen, la atribución de entregar en comodato determinados inmuebles debe ejercerse resguardándose que con ello se dé cumplimiento a las finalidades propias del organismo y velando por el interés general y el de la respectiva institución. 2. Análisis y conclusión Los antecedentes tenidos a la vista dan cuenta de que el Servicio cedió en comodato a la Universidad de Antofagasta el inmueble en el que funcionaba el antiguo Hospital Regional de Antofagasta y sus dependencias aledañas, como asimismo los bienes muebles e inmuebles por adherencia o destinación existentes en aquel, entrega que se encuentra actualmente vigente, obligándose esa casa de estudios a destinar esos bienes al funcionamiento de un hospital clínico. En este contexto, conforme a la normativa y jurisprudencia administrativa antes citadas, los Servicios de Salud se encuentran habilitados para entregar inmuebles en comodato, en la medida que ello permita el cumplimiento de sus finalidades propias y no signifique un menoscabo para la consecución de los fines del respectivo servicio. Así, cabe sostener que el director del Servicio cuenta con atribuciones para celebrar un contrato de comodato con la Universidad de Antofagasta sobre el inmueble de que se trata, en el entendido que este es de su propiedad y que se resguarden las finalidades e intereses de ese servicio. Ello debe encontrarse reflejado en el tenor de las cláusulas de la convención, aprobada por el pertinente acto jurídico, y en su correcta ejecución, lo que verificará, en su oportunidad, la Contraloría Regional de Antofagasta. III. Facultad del Servicio de Salud Antofagasta para encargar acciones de salud a la Universidad de Antofagasta, al amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del entonces Ministerio de Salud Pública, pagando un precio por ello 1. Fundamento jurídico En cuanto a la gestión, articulación y desarrollo de la red asistencial, el artículo 23, letra i), del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, y el artículo 8°, acápite I, letra c), del también citado decreto N° 140, de 2004, los directores de los Servicios de Salud pueden celebrar convenios con universidades -entre otras entidades- al amparo del mencionado decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, a fin de que estas tomen a su cargo, por cuenta del Servicio de Salud, algunas de las “acciones de salud” que a este le corresponde ejecutar. Dicho artículo 23 agrega que esos servicios pueden pagar las prestaciones en que sean sustituidos, mediante el traspaso de los fondos presupuestarios correspondientes u otras formas de contraprestación. A su vez, el referido decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, prevé, en su artículo 1°, que sus disposiciones se aplican a los convenios que celebren los Servicios de Salud con universidades, entre otras personas, a fin de que estas tomen a su cargo, por cuenta de aquellos, algunas de las acciones de salud que les corresponde ejecutar. Precisa que esas normas no rigen las convenciones que se celebren con otros objetivos, como asuntos comprendidos en su gestión patrimonial, los que deben someterse a la regulación general o especial aplicable, según su naturaleza. En virtud de esta clase de convenios, según el artículo 2° de este último decreto con fuerza de ley, una entidad distinta del Servicio de Salud sustituye a este en la ejecución de una o más acciones de salud para atender a cualquiera de sus beneficiarios. Su artículo 8° agrega que esas acciones deben especificarse y que no pueden traspasarse a terceros sino con autorización previa del Servicio de Salud y del Ministerio de Salud. El artículo 9° siguiente previene, en las condiciones que indica, que pueden cederse bienes a fin de ser empleados en la ejecución del convenio, los que, en caso de título no translaticio de dominio, deben ser custodiados por la contraparte y restituirse al terminar el convenio. Además, dispone que los aportes de recursos que haga el Servicio de Salud para la ejecución del convenio deben reflejarse proporcionalmente en la determinación de la cuantía de los pagos y otras prestaciones que se convengan. Enseguida, es menester advertir que los convenios celebrados al amparo del mencionado decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, deben referirse a acciones de salud detalladas, sin que por esa vía de contratación puedan asignarse a terceros tareas generales que no sean de esa naturaleza, y deben establecer el precio de manera específica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.600, de 1993, y en el oficio N° 75.235, de 2014). 2. Análisis y conclusión En este contexto normativo, el director del Servicio, con independencia de las atribuciones para entregar en comodato el bien inmueble por el que se consulta a la Universidad de Antofagasta, en ejercicio de las facultades que le asisten en el orden financiero, presupuestario y patrimonial, se encuentra habilitado, en el desempeño de sus facultades relativas a la gestión, articulación y desarrollo de la red asistencial, para suscribir con esa casa de estudios convenios al amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, debiendo ceñirse al efecto plenamente a esa regulación legal, lo que supone el pago de un precio determinado por las acciones de salud a ejecutar. Así, el Servicio de Salud Antofagasta está habilitado para pagar un precio a la Universidad de Antofagasta por las acciones que esta ejecute en virtud de esta clase de convenios, debiendo aquel ser solventado por ese Servicio de Salud mediante el traspaso de los fondos presupuestarios correspondientes u otras formas de contraprestación, según lo previsto en las disposiciones precedentemente mencionadas. IV. Atribuciones de la Universidad de Antofagasta para constituir y administrar un hospital clínico, con la finalidad de que sirva como establecimiento docente, campo clínico y centro académico de investigación y, además, con el objeto de que ejecute acciones de salud, cobrando un precio por las mismas 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 1° de la ley N° 21.094 dispone, en lo que interesa, que las universidades del Estado son instituciones de educación superior de carácter estatal, creadas por ley para el cumplimiento de las funciones de docencia, investigación, innovación, extensión, vinculación con el medio y el territorio, con la finalidad de contribuir al desarrollo sustentable e integral del país y al progreso de la sociedad en las diversas áreas del conocimiento. Su artículo 4° señala, en síntesis, que tienen como misión cultivar, generar, desarrollar y transmitir el saber superior en las diversas áreas del conocimiento, por medio de la investigación, la creación, la innovación y de las demás funciones de estas instituciones, añadiendo que, como rasgo propio y distintivo de su misión, dichas instituciones deben contribuir a satisfacer las necesidades e intereses generales de la sociedad, colaborando, como parte integrante del Estado, en todas aquellas políticas, planes y programas que propendan al desarrollo social, territorial, científico, tecnológico, económico y sustentable del país, a nivel nacional y regional. A su turno, su artículo 2° establece que gozan de autonomía académica, administrativa y económica. Prevé que la primera les confiere la potestad para organizar y desarrollar por sí mismas sus planes y programas de estudio y sus líneas de investigación. Agrega que la segunda las faculta para estructurar su régimen de gobierno y de funcionamiento interno de conformidad a sus estatutos y reglamentos universitarios, teniendo como única limitación las disposiciones de esa ley y las demás normas legales que les resulten aplicables. Finalmente, dispone que la tercera las autoriza a disponer y administrar sus recursos y bienes para el cumplimiento de su misión y de sus funciones, sin la intervención de autoridades u órganos públicos ajenos a la universidad, añadiendo que, con todo, el ejercicio de esta autonomía no las exime de la aplicación de las normas legales que las rijan en la materia. Luego, su artículo 39 prevé, en lo que importa, que podrán ejecutar y celebrar todos los actos y contratos que contribuyan al cumplimiento de su misión y de sus funciones, añadiendo la letra a) de su inciso segundo, que estarán facultadas para prestar servicios remunerados, conforme a la naturaleza de sus funciones y actividades, a personas naturales. 2. Análisis y conclusiones sobre las facultades de esa universidad para crear y administrar un hospital clínico De acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, la Dirección de Proyectos de Desarrollo Institucional de la Universidad de Antofagasta presentó al rector una propuesta del modelo de gestión del Hospital Clínico de la Universidad Antofagasta -proyecto desarrollado por aquella, el cual actualmente es una unidad dependiente de sus autoridades superiores-, aprobado el 25 de enero de 2019 por el decreto universitario exento N° 129, de igual fecha. Sobre este particular, es menester anotar que, conforme a la preceptiva antes citada, la Universidad de Antofagasta, atendiendo a sus funciones y a su misión, y teniendo presente su autonomía administrativa, académica y económica, se encuentra facultada para crear y administrar un hospital clínico en tanto este se vincula con sus funciones y misión. En efecto, de los antecedentes con que se cuenta, se desprende que esa universidad creó ese hospital como una más de sus unidades, dependiente de la Rectoría, erigiéndose como un establecimiento docente, campo clínico y centro académico de investigación, que funciona, en parte, con recursos humanos y financieros de la universidad en el inmueble recibido en comodato celebrado con el Servicio de Salud Antofagasta. Sin embargo, se advierte que también funciona con recursos humanos aportados por la Fundación Red de Salud de la Universidad de Antofagasta y con los ingresos generados por ese centro asistencial, los cuales son administrados por aquella fundación, constituida como una persona jurídica privada sin fines de lucro y que, de acuerdo a sus estatutos, en lo que interesa, tiene por objeto complementar, desarrollar, apoyar, cooperar, colaborar y promover la docencia, investigación científica, vinculación y la atención integral en el ámbito de la salud que despliega la Universidad de Antofagasta. Por otra parte, y aun cuando esa casa de estudios indica que, respecto del funcionamiento y administración del hospital, cuenta con una estructura organizacional dependiente de la Vicerrectoría Académica y, en el hospital, con un director general y subdirectores académico, médico, operacional y ejecutivo, en los hechos la fundación, de acuerdo al modelo de gestión, tiene, entre otras funciones, el “rol de prestador en transacciones realizadas por los usuarios del hospital, con rendición periódica de cuentas” a la dirección de este y a la Vicerrectoría Económica, constatándose, además, que dicha fundación administra recursos aportados por esa universidad, como se señala en la cláusula segunda del convenio de asistencia específica para la instalación de la academia. Al respecto, es útil anotar que esa casa de estudios cumple a través de su hospital las funciones públicas y misión que se contemplan y regulan en los artículos 1° y 4° de la citada ley N° 21.094. Por ello, la administración de esa unidad no puede ser encomendada a la fundación en términos tales que importen el traspaso y desarrollo de esas funciones, las que deben ser ejecutadas por la propia universidad, con su personal y sus recursos, no por un ente ajeno. A mayor abundamiento, corresponde añadir que esa figura involucra la gestión de recursos públicos, lo que no se ajusta al criterio señalado en el dictamen N° 15.948, de 1996, que precisa que dicha circunstancia requiere de una autorización legal, conclusión que se ve corroborada con el objeto de la fundación, del que no se aprecia que pueda tomar parte en la administración del hospital ni percibir o ejecutar los recursos que este genere o los que sean aportados por esa casa de estudios, y es en ese entendido que sus estatutos fueron tomados de razón. En mérito de lo anterior, la Universidad de Antofagasta ha podido crear el señalado hospital clínico, cuyo personal debe ser aportado por esa casa de estudios, correspondiendo a ella -y no a la fundación mencionada- administrar sus recursos humanos, físicos y financieros. 3. Análisis y conclusiones acerca de la facultad de esa universidad para realizar acciones y prestaciones de salud a través de su hospital clínico, cobrando un precio por ello Sin perjuicio de lo ya señalado en el apartado III del presente pronunciamiento, relacionado con las acciones de salud que puede encargarle un Servicio de Salud, se aprecia que el artículo 39 de la ley N° 21.094 permite a las universidades ejecutar y celebrar actos y contratos que contribuyan al cumplimiento de su misión y sus funciones, entre los que se contemplan prestar servicios remunerados, conforme a la naturaleza de sus funciones y actividades, entre otras, a personas naturales. De este modo, dado que las acciones y prestaciones de salud que se desarrollan por ese hospital clínico están orientadas a potenciar el rol formativo de sus alumnos de pre y postgrado y a contribuir a satisfacer las necesidades e intereses generales de la sociedad -en este caso de salud-, esa universidad se encuentra facultada para ejecutar los actos y celebrar los contratos que involucran las aludidas acciones y prestaciones de salud, en tanto constituyen prestaciones de servicios a personas, las que, conforme la citada preceptiva, pueden ser remuneradas. Ahora bien, es útil destacar que la citada fundación no puede ejecutar acciones o prestaciones de salud, puesto que, como se indicó, corresponden a funciones públicas que la universidad resolvió emprender con la creación de su hospital. Por ello, dicha fundación no puede proporcionar personal para la realización de actividades asistenciales, sino que solo colaborar y apoyar las tareas que en ese sentido realiza esa institución de educación superior. 4. Análisis y conclusión sobre la constitución del hospital clínico de esa universidad en un establecimiento docente, campo clínico y centro académico de investigación En razón de su autonomía académica, administrativa y económica, la Universidad de Antofagasta puede crear un hospital con la finalidad de servir como establecimiento docente, campo clínico y centro académico de investigación, y como consecuencia de ello le corresponde proporcionar el personal que cumplirá las tareas académicas y de investigación en ese centro asistencial, pudiendo la aludida fundación solo colaborar, apoyar y promover la docencia y la investigación científica que, de acuerdo a la mencionada normativa, puede desarrollar esa institución de educación superior. Finalmente, considerando que esa universidad informó que en un tiempo próximo implementará un modelo que contempla la incorporación a su dotación de la totalidad del personal que labora en su hospital clínico y que los ingresos por prestaciones realizadas en este pasen en su totalidad a su presupuesto, ello, junto con el hecho de que esa casa de estudios asuma la administración de aquel, deberá ser concretado a la brevedad, informando a la Contraloría Regional de Antofagasta, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la notificación del presente dictamen, acerca del cronograma dispuesto para materializar todo lo anterior. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República