Dictamen N° 42500/2013

N° 42.500 Fecha: 03-VII-2013 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, ha requerido que este Nivel Central se pronuncie acerca de si la Empresa Eléctrica Municipal Melinka, de la comuna de Guaitecas, se encuentra obligada a realizar sus procesos de adquisición de combustible mediante licitación pública. Hace presente, al efecto, que dicha petición quedó pendiente de resolución en el acápite 2.3. del primer apartado del informe de investigación especial N° 7, de 2012, elaborado por esa sede regional al término de una fiscalización llevada a cabo en la municipalidad de la mencionada comuna, con motivo de una denuncia de los concejales de esa entidad edilicia que indica. Como cuestión previa, se debe tener presente que los artículos 55 y siguientes del decreto ley N° 1.289, de 1975, Ley Orgánica de Municipios y Administración Comunal -legislación aplicable a la fecha de creación de la citada empresa eléctrica y que fue derogada por el actual artículo 154 de la ley N° 18.695-, permitían a los municipios establecer empresas municipales en casos calificados y cuando se tratara de atender necesidades imprescindibles que no pudieran ser satisfechas por particulares, cuyo objeto era desarrollar actividades tendientes a cumplir requerimientos comunales o intercomunales como las de equipamiento o de servicios asistenciales. En este sentido, el artículo 56 de ese decreto ley preceptuaba que para la creación de tales empresas se requería de la autorización del Presidente de la República, quien podía delegar esta facultad en el ministro del Interior o en el intendente regional correspondiente, exigiéndose, en todo caso, informes técnicos que justificaran la necesidad de la gestión empresarial; agregando su artículo 57, en lo pertinente, que ellas se regirían por los reglamentos municipales respectivos y, en subsidio, por las normas del derecho común. Por su parte, los artículos 58 y 64 de dicho cuerpo normativo señalaban, en síntesis, que las empresas municipales tendrían personalidad jurídica y patrimonio propio, sin perjuicio de la supervigilancia que le correspondería a cada municipio y de la fiscalización de la Contraloría General de la República de acuerdo a las modalidades que ella determinara. Ahora bien, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, a través del oficio N° 1.489, de 1983, de la Intendencia de la XI Región, se comunicó la aprobación del entonces ministerio del Interior a la Municipalidad de Guaitecas para la formación de una empresa municipal que otorgara el servicio de electricidad en la localidad de Melinka. Luego, mediante el decreto exento N° 614/D/35, de 1983, la aludida entidad edilicia dispuso la creación de la empresa de que se trata, estableciendo, entre otros aspectos, que la administración y el uso de la razón social de la misma correspondería a la Municipalidad de Guaitecas, quien actuando en su representación, podría ejecutar todos los actos y celebrar los contratos necesarios para la consecución de sus fines, gozando de amplia autonomía en sus decisiones. Por su parte, el dictamen N° 2.185, de 1984, reafirma lo indicado precedentemente, por cuanto concluye que este tipo de empresas se caracteriza en que para su constitución concurren exclusivamente una o más municipalidades, sin participación de otros organismos o personas de distinta naturaleza. De esta manera entonces, y tal como se señalara en los dictámenes N°s. 36.896, de 2009 y 54.873, de 2010, al haberse formado la Empresa Eléctrica Municipal Melinka al amparo del citado decreto ley N° 1.289, de 1975, su naturaleza jurídica se encuentra determinada por dicho marco legal, constituyendo en consecuencia, una entidad distinta a la municipalidad que la creó, que no se rige por las mismas disposiciones a las que esta se encuentra sujeta. Precisado lo anterior, es menester determinar la normativa aplicable a la mencionada empresa para realizar sus adquisiciones de combustible. La ley N° 19.886, en su artículo 1°, inciso primero, prescribe que sus normas y principios se encuentran destinados a regular los contratos para el suministro de bienes muebles y de los servicios a que ella se refiere, cuando sean celebrados a título oneroso por la Administración del Estado. Enseguida, su inciso segundo establece que para los efectos de ese texto legal, se entenderá por “Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1° de la ley N° 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley.”. Como puede apreciarse, no procede aplicar a la empresa municipal por la que se consulta, la citada ley N° 19.886, atendido que no se encuentra comprendida entre las entidades que contempla la indicada normativa. A su vez, si bien la ley N° 18.575 incorpora dentro de la Administración del Estado a las empresas públicas creadas por ley, la empresa eléctrica en comento, como se ha visto, no tiene esa naturaleza jurídica, por lo que tampoco se rige por su artículo 9°, el cual dispone las distintas formas a que puede recurrir la Administración para celebrar sus contratos. Por otra parte, y a mayor abundamiento, cabe señalar que de acuerdo a lo consignado en el informe de la comisión redactora del proyecto del mencionado decreto ley N° 1.289, de 1975, el espíritu de dicha normativa era respetar el campo de acción de los particulares, propendiendo a que las empresas municipales se dedicaran solo a actividades fundamentales y siempre en subsidio de la actividad privada, reconociéndose que en ciertos casos, determinadas materias, en la esfera de los servicios públicos, no pueden ser sujetas al régimen general administrativo, sino que requieren de la flexibilidad que otorga el régimen empresarial. Este principio de subsidiariedad implica que si bien el Estado puede asumir actividades empresariales, debe hacerlo en las mismas condiciones que los particulares, sin privilegios ni tratos especiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, que reconoce el derecho que tienen todas las personas a desarrollar cualquier actividad económica, y que establece que las actividades empresariales del Estado estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, (aplica dictámenes N°s. 7.419, de 1996; 26.194, de 2003 y 18.183, de 2012). Por lo tanto, de acuerdo a lo expuesto, la mencionada empresa está sujeta a las normas del derecho privado y a sus estatutos para la adquisición de combustible, sin que se encuentre obligada a realizar una licitación pública para ello, no obstante la participación de cualquier naturaleza y cuantía que pudiera tener en ella la Municipalidad de Guaitecas; esto es sin perjuicio de lo señalado anteriormente en cuanto a las labores de supervigilancia de la respectiva municipalidad y de fiscalización de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República