Dictamen N° 42815/2015

N° 42.815 Fecha: 29-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Barnechea, solicitando la aclaración y complementación del Informe Final N°73, de 2013, de este origen, por las razones que indica, que para efectos de su tratamiento en este oficio se han organizado en torno a los numerales y acápites de aquél, exponiéndose a continuación el análisis de este Organismo de Control y la subsecuente conclusión. Números 1 y 2, del acápite I, “Examen de la materia auditada”. Respecto de las observaciones sobre errores de imputación contable y obras sin garantía por correcta ejecución, aquella entidad edilicia señala que no pueden ser subsanadas pues, en el caso de la primera, el ejercicio presupuestario del año 2012 se encuentra cerrado, y por tanto no cabe modificar la imputación del gasto de que se trata y, en la segunda, porque debido al tiempo transcurrido no es posible requerir las cauciones que no fueron exigidas en su oportunidad. Agrega, que en cuanto a esta última observación el municipio se encuentra instruyendo un procedimiento disciplinario, razón por la cual solicita que se deje sin efecto aquél ordenado en el aludido informe para ser efectuado por esta Entidad de Control. Sobre el particular, este Organismo Fiscalizador debe precisar que no ha requerido subsanar dichas observaciones mantenidas en el informe final pues, tal como lo entiende la entidad edilicia, corresponden a hechos consumados, debidamente acreditados, que ya no pueden ser modificados. Sin perjuicio de lo anterior, atendido lo planteado por el municipio en orden a que se encuentra realizando un sumario administrativo para determinar responsabilidades por la existencia de obras sin garantía por correcta ejecución, el cual fue instruido mediante decreto alcaldicio N°1.132, es dable acoger su solicitud, a fin de que sea esa entidad quien lo continúe, dada la fecha con que inició el proceso, esto es, el 20 de febrero de 2014, y a que según lo informado se encuentra en etapa de dictación de la vista fiscal. No obstante lo expuesto, ese municipio deberá remitir el acto que afine el aludido procedimiento disciplinario para su respectivo trámite de registro, conforme lo dispone el artículo 53 de la ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y a las instrucciones impartidas por este Organismo Contralor mediante oficio circular N°15.700 de 2012. Número 3, del acápite II, “Otras Observaciones”. El ente auditado solicita se levante la observación relativa a la falta de contabilización de instrumentos de caución consignada en él, adjuntando un certificado de la Tesorera Municipal el cual indica que tal situación fue regularizada para el periodo 2008 a febrero de 2014, y la documentación que así lo sustentaría. Sobre este aspecto, ha de puntualizarse que no es dable levantar la observación como se pide, por cuanto los antecedentes acompañados no evidencian que la situación observada se ajustara a la norma a la fecha de la observación, sino que solamente dan cuenta de que fue regularizada posteriormente. En consecuencia, conforme a la metodología de auditoría de esta Entidad de Control, dicha documentación será verificada en una futura acción de seguimiento del informe en mención, para determinar si con su mérito corresponde estimarla subsanada. Números 1 y 2, del acápite II, “Otras observaciones” Por una parte, el municipio cuestiona la observación formulada acerca de la improcedencia de incluir obras nuevas en el contrato “Servicios de mantención y mejoramiento de la infraestructura de iluminación pública de la comuna de Lo Barnechea” y, por otra, aquella relativa a la indefinición del objeto licitado del contrato denominado “Adquisición e instalación de juegos infantiles para áreas verdes en la comuna de Lo Barnechea”, respectivamente, las que obedecerían a una interpretación errónea por parte de este Órgano Contralor, según estima. a) Explica la entidad que el fin de la licitación “Servicios de mantención y mejoramiento de la infraestructura de iluminación pública de la comuna de Lo Barnechea”, adjudicada a la empresa Citeluz S.A., tuvo entre sus objetos el mejoramiento de la infraestructura de la comuna, y en él se inscriben los trabajos realizados en Avenida Camino Los Trapenses con Avenida José Alcalde Délano, observados por esta Entidad de Control. Prosigue exponiendo que para este fin, además del mantenimiento de luminarias se incluyó la posibilidad de solicitar la construcción de obras nuevas, mediante un listado de precios unitarios ofertados, situación que se encuentra regulada en las bases administrativas, específicamente en su punto N°9, letra b), que dispone que “El contratista deberá estar en condiciones de ejecutar trabajos de construcción de obras de alumbrado público nuevo, bajo la modalidad de serie de precios unitarios, cuando la Municipalidad lo requiera, en los plazos que entre la ITS y el adjudicatario se convengan". Argumenta que la posibilidad de realizar licitaciones a precios unitarios se contempla en el sistema de compras públicas, en especial en lo relativo al rubro de obras civiles, en atención a la necesidad de itemizar diversas partidas para llevar a efecto proyectos de envergadura -situación que estima similar al contrato y licitación en cuestión- lo que permitiría una mayor eficiencia y eficacia para el logro de los objetivos de la municipalidad, y que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General validaría, que los organismos públicos liciten y utilicen los precios unitarios para consecución de sus fines, sin exigir que exista certeza de la cantidad de insumos a proveer, citando el dictamen N°3.706, de 1999, de este origen. A su vez, hace presente que el informe final al mantener la observación sobre la improcedencia de incluir obras nuevas en el convenio, no consideró la existencia de un vínculo contractual entre la Municipalidad de Lo Barnechea y la empresa Citeluz S.A., que se basa en el principio de buena fe, en cuya virtud el oferente tiene una legítima pretensión de que se le encomienden órdenes de trabajo por el período que resta de la vigencia del acuerdo, la que se vería afectada por la mantención de la objeción realizada. b) De otra parte, en lo pertinente a la observación por la indefinición del objeto en el contrato “Adquisición e instalación de juegos infantiles para áreas verdes en la comuna de Lo Barnechea” sostiene el municipio que el llamado a licitación se realizó también mediante la modalidad de precios unitarios, debido a que no se contaba con la información de valores de juegos infantiles, porque había un presupuesto acotado para su adquisición y que después de las ofertas se procedió a realizar los análisis correspondientes a fin de determinar la cantidad, tamaño y ubicación de cada uno de ellos. Continua aseverando, como para el anterior contrato, que los convenios marco en sí constituyen una licitación a precios unitarios, mecanismo que se encuentra en la ley N°19.886 y su reglamento, concluyendo que pueden ser utilizados en forma discrecional por cualquier entidad pública, sin existir necesidad de un proyecto asociado, una cantidad determinada de productos a requerir, o un valor determinado de gasto asociado. Acerca de lo expuesto por el ente auditado, es menester precisar en primer término que esta Contraloría General no ha rebatido la posibilidad de que la referida entidad edilicia pueda celebrar un contrato de obra a serie de precios unitarios, sino que objetó que los acuerdos que la entidad edilicia denomina como “a precio unitario” en sus bases administrativas consideran la posibilidad de incluir prestaciones que se encuentran indeterminadas en tanto no se asocian a proyecto alguno, lo que ha traído como consecuencia la indefinición del todo o parte de su objeto. En este sentido, en lo que atañe al contrato “Servicios de mantención y mejoramiento de la infraestructura de iluminación pública de la comuna de Lo Barnechea”, se puede apreciar que si bien estableció en qué consistiría la mantención, acerca del mejoramiento -que permite incorporar obras nuevas mediante órdenes de trabajo- no definió cuáles serían estas obras, ni en qué consistirían, su número ni envergadura. La situación expuesta, por una parte, impide el estudio de costos por parte de oferentes que pudieran estar interesados en participar en esta convocatoria, y por otra, introduce un riesgo desde el punto de vista del equilibrio financiero del contrato, dado que el ejecutor no tiene en vista un proyecto en base al cual realizar su oferta, deja al arbitrio de la Administración -y de forma posterior a la celebración del acuerdo de voluntades- la concreción de las obras, su magnitud y, consecuencialmente, la determinación del precio del contrato. En tal sentido, es dable recordar que el artículo 8° de la citada ley N°18.695 faculta a las municipalidades para celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones “determinadas”, y que los artículos 37 y 38 del mencionado decreto N°250 de 2004, exigen a la Administración seleccionar a la mejor oferta considerando tanto criterios técnicos como económicos. Luego, esta última exigencia no puede cumplirse si no existe un proyecto que defina la obligación de los potenciales oferentes, carencia que no puede entenderse satisfecha en la especie, por encontrarse determinada solamente la forma en que se pagará el precio. En efecto, concluir algo distinto pugnaría con el sistema de contratación pública establecido en la ley N°19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y en su reglamento, sancionado en el decreto N°250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, conforme a los cuales el objetivo de una licitación pública es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre bienes específicos o servicios determinados -en este caso obras- que, sujetándose a los requisitos establecidos en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad contratante (aplica criterio contenido en el dictamen N°132 de 2009, de este origen), así como con la propia definición de “contrato” establecida en el artículo 1.438 del Código Civil, según el cual este es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, es decir, la obligación que nace de él debe tener un objeto, que en el contrato de obra pública corresponde al inmueble que será construido, conservado, modificado, restaurado, mejorado o demolido. En relación con lo anterior, corresponde tener presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N°38.839 de 1976, de este origen, ha concluido que el concepto de obra pública comprende toda obra inmueble, financiada con fondos del Estado y destinada a cumplir una finalidad pública, requisitos que es menester que concurran en forma copulativa. De esta manera, no es dable confundir el inmueble a construir o intervenir con la modalidad en que se realizará el pago correspondiente -serie de precios unitarios o suma alzada-. Es así, como por ejemplo el decreto N°75 de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, señala en su artículo 2° -en lo que interesa- que para contratar cualquier obra deberá existir previamente autorización de fondos y disponerse de bases administrativas, bases de prevención de riesgo y medioambientales, especificaciones técnicas, planos y presupuesto. Agrega, que quedarán incluidas en el contrato todas las obras contempladas en las especificaciones técnicas y en los planos correspondientes y que estos antecedentes deberán ser los necesarios y suficientes para estimar los precios unitarios y las cantidades. Lo anterior, sin perjuicio de que acerca de la necesidad del proyecto y de su adecuada definición, la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha concluido -a través, entre otros, de sus dictámenes N os 4.606 de 2009; 51.003 de 2012 y 13 de 2015- que los servicios públicos que convocan a una licitación para la ejecución de una obra deben velar porque el proyecto respectivo la defina en forma suficiente, con la finalidad de que los interesados puedan efectuar una evaluación precisa de las partidas a construir y de sus valores, y que es la Administración la principal obligada a que la obra que encarga quede completamente detallada en los antecedentes de la licitación. Asimismo, el número 31 del citado artículo 2° del decreto N°75, de 2004, define la propuesta a serie de precios como la oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones. Tal concepto, desarrollado en el artículo 78 del mismo texto reglamentario -que se encuentra ubicado en el título III, número 2 “Propuesta Económica”-, agrega que en las propuestas a serie de precios unitarios, el valor de la propuesta quedará fijado por la suma de los productos de los precios unitarios del proponente multiplicados por las cantidades de obras establecidas por la Dirección. Las cantidades de obras serán determinadas por la Dirección en conformidad a los planos que se entregarán a los proponentes junto a los antecedentes de la licitación, y deben estimarse como informativas y se suponen fijas sólo para los efectos de la presentación de la propuesta y comparación de sus valores totales. De este modo, la categorización de un contrato de obras como “a serie de precios unitarios” no requiere solo la entrega de un listado de precios sin que sea necesario definir las obras a ejecutar, como lo entiende la recurrente, sino que supone la entrega de un presupuesto para la materialización de una obra determinada, conformado por cubicaciones referenciales y precios para cada uno de los ítems consultados. Las primeras, se ajustarán a las obras realizadas, por cuanto lo que caracteriza a esta modalidad es el pago de lo efectivamente ejecutado mientras que en la determinación de los precios, y tal como lo señala el inciso segundo del reseñado artículo 2° del citado texto reglamentario, los proponentes deberán considerar las características técnicas de las obras a ejecutar, ya que dependiendo del diseño, emplazamiento, volumen, entre otros aspectos, se podrá determinar fehacientemente el rendimiento -y por ende la cantidad- de los materiales y mano de obra necesarios para la ejecución de cada uno de los ítems que considera el contrato, lo que fijará el costo de cada uno de ellos. Enseguida, cabe indicar que la jurisprudencia acompañada por el municipio requirente, esto es, el dictamen N°3.706 del año 1999, se emitió con anterioridad a la dictación de la ley N°19.886, por lo que no tiene cabida su aplicación en la situación analizada en esta oportunidad. Finalmente, en lo relativo a la comparación que realiza la municipalidad recurrente de la licitación de un contrato de obra a serie de precios unitarios con un convenio marco, es dable aclarar que esta última figura, de acuerdo a lo establecido en numeral 14 del artículo 2° del aludido decreto N°250 de 2004, consiste en un procedimiento de contratación realizado por un organismo en particular que es la Dirección de Compras y Contratación Pública, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio, por lo que no cabe tal asimilación tratándose de contratos como los analizados en el mencionado informe, los cuales son celebrados por el municipio y tienen una naturaleza jurídica distinta -y por ende una regulación, complejidad y condiciones diferentes-, ya que corresponden a la ejecución de obras públicas y no a aquellos regulados por la ley N°19.886 y su reglamento. Además, se debe tener presente que la disposición que define el procedimiento y los requisitos para llevar a cabo una contratación municipal de obras es el artículo 8° de la ley N°18.695, el cual no contempla la modalidad del convenio marco, ni puede entenderse aplicable supletoriamente la regulación de la ley N°19.886 y su reglamento, ya que tal supletoriedad supone como requisito necesario la ausencia de normativa regulatoria, situación que no acontece en este caso. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, y atendido que en esta ocasión no se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan variar el criterio sustentado en el Informe Final N°73 de 2013, de este Organismo Fiscalizador, se desestima la presentación de la Municipalidad de Lo Barnechea y se confirma y complementa el criterio contenido en sus observaciones y conclusiones. Lo anterior, salvo en lo referente a que se acoge la petición de que el procedimiento disciplinario ordenado con ocasión de la observación contenida en el número 2, del acápite I, “Examen de la materia auditada”, para determinar eventuales responsabilidades administrativas relativas a obras que no contaban con la garantía por correcta ejecución, continúe siendo sustanciado por esa entidad edilicia. Transcríbase al Director de Control y al Secretario Municipal, ambos de la Municipalidad de Lo Barnechea, a las Unidades de Sumarios y Seguimiento, ambas de la Fiscalía, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación, todas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante