Dictamen N° 43444/2017

N° 43.444 Fecha: 12-XII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Emil Ibarra Sáez, en representación, según indica, de doña Astrid Díaz Astudillo y de Sociedad Hidroeléctrica Energías Patagónicas Limitada, reclamando, en lo esencial, que la Dirección General de Aguas habría denegado las peticiones de derechos de aprovechamiento de aguas formuladas por sus representados, considerando únicamente el resultado del replanteo de las respectivas coordenadas de los puntos de captación y restitución en las cartas del Instituto Geográfico Militar (IGM), las que, en su concepto, constituyen un antecedente meramente referencial. En ese contexto, agrega que el resultado de los referidos replanteos no se ajusta a la realidad y, por tanto, que no han concurrido las razones consideradas por dicho servicio para denegar las indicadas solicitudes. Requerido su parecer, la Dirección General de Aguas informó, en síntesis, que su procedimiento de tramitación de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas consulta una revisión formal de los antecedentes que incluye el aludido replanteo en las cartas IGM, y que, a fin de agilizar dichos procesos, “en el caso que exista un error se procede a la denegación de la solicitud de que se trate”. En tales condiciones, hace presente que el rechazo de la primera solicitud “se basó en el hecho que replanteados los puntos de captación y restitución, en la carta IGM escala 1:50.000 metros se observó que éste último se encuentra desplazado 200 metros del cauce del río Pinca, infringiendo lo dispuesto en el artículo 140 N° 3 del Código de Aguas”. Asimismo, en cuanto a la segunda, indica que esta fue denegada ya que luego del indicado replanteamiento se concluyó que “el punto de captación del derecho de aprovechamiento solicitado por la Sociedad Hidroeléctrica Energías Patagónicas Limitada recae dentro del Parque Nacional Laguna del Laja y el uso que se le dará a las aguas solicitadas corresponde a un fin comercial, por lo que conforme a lo señalado en la Convención de Washington, no es posible constituir el derecho de aprovechamiento solicitado”. Sobre el particular, es pertinente consignar que el Código de Aguas prescribe, en su artículo 134, inciso primero, que "La Dirección General de Aguas, de oficio o a petición de parte y dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción de los antecedentes que le enviaren los Gobernadores o desde la contestación de la oposición o desde el vencimiento del plazo para oponerse o para contestar la oposición, según sea el caso, podrá, mediante resolución fundada, solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares y pedir los informes correspondientes para mejor resolver". Añade ese precepto, en su inciso segundo, que "Reunidos los antecedentes solicitados, la Dirección General de Aguas deberá emitir un informe técnico y dictar resolución fundada que dirima la cuestión sometida a su consideración, en un plazo máximo de cuatro meses, a partir del vencimiento del plazo de 30 días a que se refiere el inciso anterior". Cabe apuntar, en seguida, que el artículo 135, inciso segundo, del mismo ordenamiento, dispone que "Si la Dirección estimare necesario practicar inspección ocular, determinará la suma que el interesado debe consignar para cubrir los gastos de esta diligencia", en tanto que su artículo 140, N° 3, establece que la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener, entre otras menciones, "El o los puntos donde se desea captar el agua". Por último, es preciso consignar que su artículo 141, inciso final, previene que "Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud". Puntualizado lo anterior, corresponde anotar que del análisis de la documentación acompañada se advierte que la solicitud de doña Astrid Díaz Astudillo fue denegada por la resolución exenta N° 584, de 2012, de la Dirección General de Aguas, Región del Bío-Bío, y que a través de su resolución exenta N° 3.652, de 2015, el nivel central de ese servicio desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por la interesada. Asimismo, y en lo que atañe a la petición de Sociedad Hidroeléctrica Energías Patagónicas Limitada, consta que esta se rechazó por la resolución exenta N° 295, de 2014, de la mencionada oficina regional, y que fue confirmada por medio de la resolución exenta N° 3.655, de 2015, de la sede central del antedicho servicio, que no dio lugar al recurso de reconsideración impetrado por esa empresa. Ahora bien, del examen de las resoluciones que rechazaron los mencionados recursos es dable concluir que carecen del debido fundamento, toda vez que se limitan a reproducir, como sustento de lo resuelto, las circunstancias detectadas en el referido replanteo en la cartas IGM, no obstante que la exactitud de dichos documentos y, por tanto, las conclusiones obtenidas en virtud de los mismos, fueron controvertidas por los interesados, sin que ello hubiere sido esclarecido a través de los medios que franquea el ordenamiento, tales como la correspondiente inspección ocular. En ese orden de ideas, es menester puntualizar que aunque la potestad para determinar la necesidad de efectuar una inspección ocular constituye una prerrogativa de la Administración, aquella supone tomar una determinación justa, racional y proporcional al mérito del proceso, así como encontrarse debidamente sustentada, lo que no ha ocurrido en la especie, infringiéndose, por ende, lo dispuesto en el artículo 41 de la ley N° 19.880, que establece el deber de fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento conforme las cuestiones planteadas por los interesados (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 23.382, de 2016, de este origen). En consecuencia, procede que esa Dirección General de Aguas adopte las medidas que procedan para retrotraer los respectivos procedimientos administrativos al estado de resolverse fundadamente los recursos de reposición mencionados. De lo anterior deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República