Dictamen N° 43876/2011

N° 43.876 Fecha: 12-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Ormeño Fernández, funcionario con desempeño en Gendarmería de Chile, para reclamar de un sumario administrativo que se instruyó en su contra y que aún no se encuentra afinado y por la suspensión de sus funciones en el mes de marzo de 2010, toda vez que, según indica, no se le habría notificado actuación alguna en relación con tales medidas. Requerido de informe, el Director Nacional de Gendarmería de Chile manifestó, en síntesis, que mediante resolución exenta N° 91, de 17 de febrero de 2010, de ese origen, se ordenó instruir sumario con el fin de determinar la responsabilidad administrativa que le asistiría al recurrente en relación con los hechos que describe, proceso que, según expone se encuentra en etapa de investigación. Agrega el referido informe, que en uso de las facultades establecidas en el D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, aplicable en la especie, se llamó al requirente a retiro temporal de la Institución a través de la resolución N° 485, de 2010, instrumento que le fue notificado con fecha 27 de agosto de ese mismo año. Sobre el particular y en cuanto al sumario se refiere y sin perjuicio de hacer presente que el interesado no alega ningún vicio concreto, cabe señalar que el análisis y calificación de los hechos que constituyen las faltas que son materia de un proceso disciplinario, y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos le cabe a los inculpados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se han entregado, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, correspondiéndole a este Organismo Fiscalizador objetar la decisión de la superioridad si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, en armonía con lo determinado por el dictamen N o 24.295, de 2011, de este Ente Fiscalizador. Por lo tanto, y teniendo en consideración que el proceso sumarial se encuentra en etapa de investigación, fase en la cual la acreditación y ponderación de las circunstancias de hecho le competen al organismo de que se trata, resulta forzoso concluir que esta Contraloría General se pronunciará al respecto al efectuar el examen de legalidad del proceso sumarial -en la medida que proceda, conforme a lo establecido en la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen-, en el trámite de toma de razón del documento de término que afine el proceso disciplinario, siendo útil acotar que se ha verificado en los registros de esta Entidad Fiscalizadora que el documento en cuestión no ha sido remitido aún por la precitada autoridad. Por otra parte, respecto al llamado a retiro temporal del funcionario que informa la autoridad, es dable indicar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 19.195, que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, los funcionarios de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios del organismo de que se trata quedarán sujetos al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio, siendo por lo tanto, el citado D.F.L. N° 2, de 1968 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto N° 412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional y posteriormente modificado por la ley N° 20.490-, la preceptiva que regula la materia de que se trata. Ahora bien, dicho cuerpo legal prescribe en su artículo 114, letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional, procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio. Al respecto, corresponde anotar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 72.757, de 2010, ha indicado que el Director Nacional de Gendarmería de Chile, se encuentra facultado para disponer el retiro temporal del personal de nombramiento de esa entidad, constituyendo ésta el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión, ponderando libremente los antecedentes tenidos a la vista para ello. Precisado lo anterior, debe indicarse que conforme se ha sostenido por la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N o 34.817, de 1996 y en el anotado dictamen N° 72.757, de 2010, el llamado a retiro no supone la aplicación de una medida disciplinaria, sino que, como se ha visto, el ejercicio de una facultad, mediante la cual el Director Nacional del organismo en cuestión puede poner término a los servicios del personal de la institución, atribución cuyo ejercicio es ajeno al régimen de responsabilidad administrativa. Enseguida, cabe anotar que según los registros de este Ente de Control, mediante resolución N° 485, de 2010, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, se dispuso el retiro temporal del reclamante, de acuerdo con la citada letra b) del artículo 114 del aludido D.F.L. N° 2, de 1968, acto administrativo del cual se tomó razón con fecha 4 de junio de esa misma anualidad, por encontrarse ajustado a derecho. De este modo, es dable concluir que la medida adoptada por la referida entidad respecto del señor Sergio Ormeño Fernández, se ha determinado conforme a la preceptiva y jurisprudencia aplicables a la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República