Dictamen N° 44253/2017

N° 44.253 Fecha: 20-XII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Nelson Cabrera Rodríguez, extrabajador del Comando de Bienestar del Ejército, regido por las normas del Código del Trabajo, para solicitar que se le permita reliquidar la pensión de la que es titular en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, incorporando el tiempo desempeñado en ese comando. En su informe, el referido Comando de Bienestar manifestó, en síntesis, que el interesado carece del derecho a reliquidar su jubilación. Por su parte, la mencionada entidad previsional señaló que las cotizaciones traspasadas, por las labores del peticionario en ese comando, entre los meses de julio de 2001 a junio de 2003, fueron devueltas a la administradora de fondos de pensiones Habitat; añade que, atendido que las imposiciones que aquel enteró por los mismo servicios durante el período de julio de 2003 a noviembre de 2016, generaron una línea previsional paralela, las mimas debieran ser devueltas a la dicha administradora; finalmente, expone que los aportes al fondo de desahucio, por igual período, debieran ser restituidos al recurrente. Sobre el particular, cabe apuntar, conforme con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.458, que el régimen previsional contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, solo será aplicable respecto de quienes allí se mencionan, dentro de los cuales no se encuentra el personal contratado por las normas del Código del Trabajo. En este sentido, se debe recordar que el artículo 3° de la ley N° 18.712, faculta a los jefes de los Servicios de Bienestar Social para contratar personal, el que, según fuese precisado por los dictámenes N os 27.398, de 1990 y 11.495, de 2007, entre otros, se rige por las normas del Código del Trabajo. Ahora bien, cumple con indicar, según los registros de esta Entidad Fiscalizadora, que el solicitante fue contratado en el Comando de Bienestar, acorde con lo previsto en la citada ley N° 18.712 y afecto al Código del Trabajo, entre el 11 de julio y el 11 de octubre de 2001, vínculo que pasó a tener el carácter de indefinido a partir del 16 de octubre de esa anualidad, correspondiéndole cotizar por dichas labores obligatoriamente en el sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980. Por su parte, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que desde el mes de julio de 2003 y hasta su cese, ocurrido en el mes de noviembre de 2016, sus imposiciones por el esos desempeños fueron erróneamente enteradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. De la misma documentación examinada, consta que el señor Cabrera Rodríguez, con fecha 31 de enero de 2002, cesó en el Ejército -en su condición de Suboficial Mayor-, de lo que es posible advertir que entre el día 11 de julio de 2001 y la primera fecha señalada en este párrafo, se generaron líneas previsionales paralelas, afectas cada una de ellas a regímenes previsionales distintos. Puntualizado lo anterior, se debe consignar, en armonía con lo indicado en la jurisprudencia administrativa, contenida en los dictámenes N os 63.562, de 2010 y 4.314, de 2012, de este origen, entre otros, que respecto de aquellos funcionarios que han cotizado simultáneamente en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y en una administradora de fondos de pensiones por cargos paralelos -cual es el caso del recurrente-, no corresponde solicitar a esas últimas entidades que traspasen las imposiciones en ellas enteradas, por las labores afectas obligadamente al régimen de capitalización individual, a una caja de previsión institucional. En consecuencia, encontrándose el señor Cabrera Rodríguez en la hipótesis descrita en la citada jurisprudencia, no procedió que por las labores afectas al Código del Trabajo cotizara en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por el hecho de que ese tipo de desempeño no está contemplado en el artículo 1° de la ley N° 18.458, que establece quienes pueden imponer en esa caja, por lo que procede que esa entidad previsional traspase a la Administradora de Fondos de Pensiones Habitat -a la que se encuentra adscrito el peticionario, según los antecedentes obtenidos por esta Contraloría General-, las cotizaciones enteradas en su régimen. Asimismo, teniendo presente lo manifestado por esa Caja de Previsión, en orden a que el interesado registra aportes al fondo de desahucio, lo que, a la luz de lo desarrollado en el presente oficio, no correspondió, que dicha entidad deberá disponer la devolución de tales aportes. Finalmente, es necesario anotar que según lo establecido en el artículo 139, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, la jornada de trabajo del personal del cuadro permanente y de gente de mar está determinada por las obligaciones propias del servicio, agregando su inciso final, que dada la naturaleza de las funciones de las Fuerzas Armadas, sus funcionarios no podrán excusarse de cumplir con las exigencias del servicio, cualquiera sea su jornada de trabajo, cuando éstas excedan dicha jornada. Al respecto, esta Entidad de Control sostuvo en su dictamen N° 17.357, de 2007, que el reseñado personal -cuadro permanente-, no se encuentra sujeto a una jornada de trabajo de 44 horas semanales. En consecuencia, resulta menester concluir que no corresponde que el Comando de Bienestar del Ejército contrate, en forma paralela, a empleados que se desempeñan en dicha institución castrense, como aconteció en el caso del señor Cabrera Rodríguez, entre el 11 de julio de 2001 y el 31 de enero de 2002, considerando que su jornada de trabajo en ese comando era de 45 horas semanales, de lunes a viernes. Por consiguiente, ese Comando de Bienestar deberá adoptar, a la brevedad, las medidas tendientes a regularizar las eventuales situaciones similares a la descrita en este oficio, informando de ello a esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal