Dictamen N° 63562/2010

N° 63.562 Fecha: 26-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Valeria Tania Yáñez Costa, empleada civil de la Fuerza Aérea de Chile y trabajadora del Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”, para solicitar un pronunciamiento que le reconozca el derecho que, a su juicio, le asiste para traspasar sus cotizaciones enteradas desde el 22 de marzo de 1993 y hasta el 14 de junio de 1995, por este último desempeño, desde el sistema de pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Pide, además, el reconocimiento de dicho periodo para los efectos de completar el mínimo de 20 años exigido por la ley N° 18.948 para obtener una pensión de retiro. Requerido su informe, el citado Organismo Previsional manifiesta, en síntesis, que aun cuando, acorde con lo dispuesto por el artículo 5° de la ley N° 18.458, la AFP Provida S.A. traspasó a esa institución los fondos acumulados, desde el mes de marzo de 1993 y hasta mayo de 2009, en la cuenta de capitalización individual de la interesada por su trabajo en el referido establecimiento hospitalario, no procede computar ese tiempo para los efectos de su retiro, por cuanto en éste también se ha considerado el lapso en que mantuvo una línea previsional paralela en esta Caja por su desempeño como empleada civil de la Fuerza Aérea de Chile. Por su parte, la Superintendencia de Pensiones, señala, en lo pertinente, que lo obrado por la aludida AFP no fue correcto, dado que teniendo la solicitante una doble calidad laboral a la fecha del giro, debía mantener una afiliación paralela en ambos sistemas previsionales, tal como se concluyera en el oficio N° 11.008, de 2007, de la ex Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. Sobre el particular, cabe manifestar que consta de los antecedentes tenidos a la vista que a contar del día 22 de marzo de 1993 y hasta la fecha, la peticionaria se desempeña en el Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”, en calidad de trabajadora afecta al Código del Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto por la ley N° 18.476, imponiendo en el régimen previsional del D.L. N° 3.500, de 1980. A su vez, aparece que el 15 de junio de 1995, fue modificado su contrato de trabajo por media jornada, siendo nombrada, a su vez, empleada civil de la Fuerza Aérea de Chile, por 22 horas semanales, razón por la cual comienza a registrar cotizaciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional hasta hoy. Luego, a petición de la recurrente, el 11 de agosto de 2010, su respectiva Administradora de Fondos de Pensiones traspasó a la señalada Caja los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual hasta mayo de 2009. Precisado lo anterior, es dable anotar, que el artículo 77 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que el personal tendrá derecho a pensión de retiro cuando acredite veinte o más años de servicios efectivos afectos al régimen de previsión que contempla el título V de ese texto legal, añadiendo que para esos efectos se entiende por servicios efectivos los prestados en cualquiera de las instituciones de la Defensa Nacional en el ejercicio activo de sus respectivos empleos, afectos a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, o en las comisiones que el Presidente de la República les confíe, cuando ellas sean ajenas a las funciones de dichos empleos, como asimismo los correspondientes servicios efectivos afectos a los regímenes de los citados organismos previsionales, distintos de los anteriores, y los demás que determine la ley. A su vez, el artículo 1° de la ley N° 18.458 dispone que a partir del 11 de noviembre de 1985, fecha de su publicación, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en el D.F.L. N° 1, de la Subsecretaría de Guerra, en el D.F.L. N° 2, del Ministerio del Interior, ambos de 1968, y en el D.F.L. N° 1, de la Subsecretaría de Investigaciones, de 1980, sólo serán aplicables al personal que taxativamente señala y que comprende, esencialmente, a los servidores de planta de las Subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Armadas, de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile. Los incisos primero y segundo del artículo 5° del referido cuerpo legal señalan, en lo que interesa, que los regímenes previsionales y de desahucio mencionados en el artículo anterior, serán también aplicables al personal que, antes de adquirir alguna de las calidades a que se refiere dicho artículo, se hubiere encontrado afecto al sistema de pensiones establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, agregando, que en este caso, la Administradora de Fondos de Pensiones remitirá, a la respectiva institución de previsión, los fondos acumulados en su cuenta individual. Agrega el inciso tercero de esa misma disposición, que dicho personal podrá reconocer en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, según corresponda, el tiempo servido como afiliado a una o más administradoras de fondos de pensiones, siempre que los servicios se hubieren prestado en alguna de las calidades a que se refieren los artículos 179 del D.F.L. N° 1, de la Subsecretaría de Guerra, y 85 del D.F.L. N° 2, del Ministerio del Interior, ambos de 1968, según el caso. El citado artículo 179 del D.F.L. N° 1, de 1968, vigente a esa data, preceptuaba, por su parte, que serían computables para retiro todos los servicios prestados en cualquiera de las instituciones de la Defensa Nacional. Conforme con lo señalado, resulta útil establecer que quienes, encontrándose comprendidos en alguna de las situaciones previstas en el artículo 1° de la ley N° 18.458, se integren al sistema previsional de las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, habiendo estado sometidos al régimen del DL. N° 3.500, de 1980, podrán reconocer como afecto al régimen de la precitada ley y válido para el retiro, el tiempo servido y cotizado en una Administradora de Fondos de Pensiones, siempre que tales servicios correspondan al mencionado en el precitado artículo 179 del DFL. N° 1, de 1968, que exige que los servicios prestados lo sean, entre otros, en cualquiera de las Instituciones de la Defensa Nacional en el ejercicio activo del empleo correspondiente. Sin embargo, tal como se precisara, entre otros, en los dictámenes N° s. 24.882, de 1992, 19.872, de 1993 y 6.437, de 2003, de esta Entidad Contralora, esta conclusión no resulta aplicable respecto de aquellos funcionarios que deban cotizar simultáneamente en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y en una Administradora de Fondos de Pensiones, por desempeños paralelos, como ocurre en el caso en estudio , debiendo estas últimas entidades abstenerse de traspasar las imposiciones en ellas enteradas, por las labores afectas obligadamente al régimen del D.L. N° 3.500, de 1980, a las Cajas de Previsión del antiguo régimen. Asimismo, debe recordarse que el artículo 78 de la antes citada ley N° 18.948 establece que serán computables para el retiro todos los servicios prestados en cualquier organismo o institución de la administración del Estado, siempre que no sean paralelos ni se hayan considerado en otra jubilación o retiro, y los reconocidos en virtud de la ley N° 10.986, y, además, la jurisprudencia administrativa contenida entre otros, en los dictámenes N° s. 12.026, de 1991, 19.872, de 1993, 2.160, de 1994 y 39.800, de 1998, ha sido conteste en establecer que pugna con las premisas de seguridad social y con el principio de continuidad de la previsión la consideración de lapsos simultáneos destinados a la obtención de un mismo beneficio previsional. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, es dable concluir que no ha procedido el traspaso de las cotizaciones de la interesada desde la AFP Provida S.A. a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, correspondientes a su desempeño en el Hospital Clínico “General Dr. Raúl Yazigi J.”, no siendo posible, por tanto, acceder al reconocimiento de dicho periodo para los efectos de completar el mínimo de años exigido para obtener una pensión de retiro por tratarse de un lapso de afiliación paralela. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República