Dictamen N° 44916/2020

Nº E44916 Fecha: 21-X-2020 La Segunda Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central la presentación del señor Eduardo Jofré Acuña, exdocente de la Municipalidad de Recoleta, por la que reclama el término de su relación laboral en el cargo de subdirector de la Escuela Escritores de Chile por cuanto, según señala, el director de dicho establecimiento habría sido presionado para enviar un memorándum en el cual se invocaba la pérdida de confianza en él. Alega, además, que habiendo sido indemnizado en los términos que lo dispone el inciso tercero del artículo 34 C de la ley N° 19.070, no se le habría pagado la indemnización contemplada en el artículo 2º transitorio de esa ley y que no podrá recibir la bonificación por retiro voluntario de la ley N° 20.976. Requerida al efecto, la Municipalidad de Recoleta informó, en síntesis, que el ocurrente fue puesto a disposición por el director de la Escuela Escritores de Chile, mediante memorándum s/n, de 28 de febrero de 2019, dirigido al jefe del departamento de educación, sin que se acompañe evidencia de lo alegado. Asimismo, agrega que no le corresponde el beneficio de la ley N° 20.976 que solicita. Como cuestión previa, es dable anotar que, a partir del 1 de mayo de 2011 -fecha de entrada en vigencia de las modificaciones introducidas a la ley N° 19.070 por la ley N° 20.501-, conforme con lo dispuesto en el nuevo artículo 34 C, los docentes que cumplan funciones de subdirector, inspector general y jefe técnico serán de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional. Enseguida, el inciso tercero del anotado artículo 34 C -refiriéndose a los profesionales de la educación que cumplan funciones de subdirector, inspector general y jefe técnico-, dispone que “Cuando cesen en sus funciones los profesionales que hayan pertenecido a la respectiva dotación docente al asumir los cargos a que se refiere este artículo, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose en ella en caso de que exista disponibilidad, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5º de esta ley en establecimientos educacionales de la misma Municipalidad o Corporación Municipal sin derecho a la asignación establecida en el artículo 51 de esta ley; o a poner término a su relación laboral con una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas el último mes, por año de servicio o fracción superior a seis meses, con un máximo de once descontada la asignación que establece el artículo 51 de esta ley”. En concordancia con lo anterior, es dable recordar que, por la naturaleza misma de los empleos de exclusiva confianza, los funcionarios que los sirven se mantienen en sus cargos solo mientras cuenten con ella, dependiendo su remoción, consecuentemente, de la voluntad de la autoridad facultada para disponer su designación. En dicho contexto, cabe señalar que del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado - SIAPER-, aparece que el señor Jofré Acuña fue designado en calidad titular, para realizar labores de subdirector en la Escuela Escritores de Chile, a contar del 1 de marzo de 2017, mediante decreto alcaldicio N° 2.791, de 2018, de la Municipalidad de Recoleta, disponiéndose el cese de sus funciones por decreto alcaldicio N° 776, de 2019, fundado en la pérdida de confianza, sin que conste de los antecedentes acompañados por el interesado que el director de dicho establecimiento haya sido presionado para adoptar tal decisión. Además, el precitado acto administrativo dispuso el pago de la suma que indica al recurrente, por concepto de la indemnización contemplada en el aludido artículo 34 C, en atención a que, con anterioridad a su designación como subdirector, pertenecía a la dotación docente del municipio. Por consiguiente, no se advierte irregularidad en el cese del recurrente. Enseguida, respecto a la procedencia de la indemnización contemplada en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, que alega el interesado, es dable indicar que la citada preceptiva establece que para percibir la indemnización por años de servicio que esa norma contempla se requiere, entre otras condiciones, que la relación laboral haya terminado por alguna causal similar a las previstas en el artículo 3° de la ley N° 19.010, actual artículo 161 del Código del Trabajo. En tal caso, el resarcimiento pertinente se determinará solo computando el tiempo prestado en la administración municipal hasta la data de entrada en vigor del mencionado texto legal -1 de julio de 1991- y las remuneraciones que estuviere recibiendo el pedagogo a la fecha de término de la relación laboral. Al respecto, la jurisprudencia de este Ente Contralor contenida en el dictamen N° 10.288, de 2016, entre otros, ha precisado que para su pago, resulta necesario que el vínculo se haya mantenido en forma ininterrumpida en la administración municipal desde antes de la entrada en vigor de la ley N° 19.070, hasta el momento de la conclusión de la relación laboral. Puntualizado ello, cabe anotar que el referido artículo 161, inciso primero, dispone que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. Agrega su inciso segundo -en lo pertinente-, que en el caso de los trabajadores que indica, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, agregando que “regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador”. En este contexto, y tal como se ha precisado en el dictamen N° 5.489, de 1999, los profesores traspasados a las municipalidades antes de la vigencia de ley N° 19.070 se regían por el Código del Trabajo, incluido su régimen indemnizatorio. Si bien pasaron a normarse por el referido Estatuto Docente, su aplicación no significó el término de la relación laboral para ningún fin, por lo que mantienen el derecho a percibir la indemnización por años de servicio después de la entrada en vigor de ese cuerpo legal, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 2° transitorio. Dicho resarcimiento puede percibirse al momento del cese efectivo si este se produce por alguna causal similar a las contempladas en el artículo 161 del Código Laboral, vale decir, por una semejante a las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o al desahucio, que permiten al empleador despedir al trabajador sin que existan motivos de responsabilidad de este último, y generan la indemnización contemplada en su artículo 163. Ahora bien, considerando que el cese del señor Eduardo Jofré Acuña se produjo a causa de la pérdida de confianza por parte del director de la Escuela Escritores de Chile -en aplicación del artículo 34 C de la ley N° 19.070-, cabe advertir que dicha causal de término de la relación laboral es equivalente al desahucio que contempla el inciso segundo del artículo 161 del Código del Trabajo respecto de los cargos o empleos de exclusiva confianza. En razón de lo anterior, al haberse producido el término de la relación laboral del recurrente por aplicación de una causal similar a las previstas en el actual artículo 161 del Código del Trabajo, corresponde que la Municipalidad de Recoleta otorgue al recurrente la indemnización por años de servicio que contempla el artículo 2° transitoria de la ley N° 19.070, en la medida, por cierto, que además se dé cumplimiento a los otros requisitos que hacen procedente su pago. A continuación, acerca de la posibilidad de recibir la bonificación por retiro voluntario de la ley N° 20.976, cumple con indicar que de acuerdo con la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 16.237 y 69.551, ambos de 2016, no es posible entender que la renuncia voluntaria signifique alterar los efectos de las demás causales de desvinculación que afectan a los profesionales de la educación, puesto que en los casos en que se exige la renuncia voluntaria, para que esa dimisión produzca el efecto de cesar los servicios, se requiere de una segunda circunstancia, cual es que el empleador ponga a disposición del funcionario el total de la prestación a la que postuló, por lo que durante el lapso que media entre una y otra exigencia, la relación laboral sigue vigente, siendo posible que concluya por otra causal, toda vez que esta dimisión voluntaria aún no se ha perfeccionado. En el caso en estudio se advierte que el recurrente completó el formulario de postulación a los cupos de la bonificación por retiro voluntario de que se trata, el 28 de marzo de 2018, indicando que su renuncia voluntaria se haría efectiva a partir del 28 de febrero de 2019. Pues bien, atendido que el recurrente fue desvinculado el 19 de marzo de 2019, sin que se le haya pagado la aludida bonificación -ni tampoco, por cierto, que se le hubiese asignado un cupo-, cabe concluir que su renuncia voluntaria no produjo efectos, operando a su respecto la causal de cese establecida en el mencionado artículo 34 C de la ley N° 19.070. Con todo, cumple con indicar que de acuerdo al artículo 38 del decreto N° 35, de 2017, del Ministerio de Educación, dicho beneficio es incompatible con toda indemnización que por concepto de término de la relación laboral o por años de servicio le pudiere corresponder al profesional de la educación, cualquiera que fuere su origen y a cuyo pago concurra el empleador; agregando, en lo que importa, que, especialmente, será incompatible con aquella a que se refiere el artículo 2° transitorio del Estatuto Docente. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República