Dictamen N° 16237/2016

N° 16.237 Fecha: 01-III-2016 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido una presentación de don Hugo Aguirre Soto, profesional de la educación de la Municipalidad de Punitaqui, quien solicita un pronunciamiento que determine si puede iniciar los trámites para obtener su pensión de vejez y cesar en funciones, antes de que su empleador le pague la bonificación por retiro voluntario, prevista en la ley N° 20.822. En similares términos, la señora María Raquel Suárez Rodríguez, profesional de la educación de la Municipalidad de Lo Espejo, consulta si la misma circunstancia es posible cuando se ha optado por la modalidad de renta vitalicia inmediata, para lo cual pide aclarar lo concluido en el dictamen N° 26.210, de 2009. Requerida, la Superintendencia de Pensiones, SUPEN, manifiesta que el criterio contenido en el pronunciamiento que viene de citarse -que permite iniciar los trámites para pensionarse e incluso obtener la jubilación, antes de recibir una bonificación por incentivo al retiro similar a aquella prevista en la ley N° 20.822-, no se condice con la forma de acceder y otorgar las pensiones reguladas en el decreto ley N° 3.500, de 1980. Agrega que con motivo de esa jurisprudencia, instruyó a todas las administradoras de fondos de pensiones que “no resultaba procedente admitir a tramitación una solicitud de pensión de vejez respecto del personal de la educación que haya impetrado el pago de la bonificación por retiro voluntario a que aludía la ley N° 20.158, cuando aquélla se presentase con una antelación tal que impidiese dar cumplimiento a las normas contenidas en el DL N° 3.500, respecto del otorgamiento de las pensiones y pudiese implicar el cese de servicios del interesado precisamente por la obtención de pensión o la infracción de normas estatutarias que imposibiliten la percepción de remuneración y pensión en forma simultánea”. Sobre el particular, el artículo 1° de la ley N° 20.822 contempla una bonificación por retiro voluntario para los profesionales de la educación que indica, que en la fecha que señala hubieren cumplido 60 o 65 años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, y que renuncien a la dotación docente del sector municipal, respecto del total de horas que sirven, en los plazos y condiciones que detalla. El inciso cuarto de su artículo 3°, establece que el término de la relación laboral sólo se producirá cuando el empleador ponga a disposición del profesional de la educación dimitido, el total de la bonificación que le corresponda, lo que deberá materializarse, a más tardar, en el plazo de seis meses desde el traspaso de los recursos respectivos por parte del Ministerio de Educación. Por su parte, la letra e) del artículo 72 de la ley N° 19.070, prevé que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella por obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia de un régimen previsional, en relación a las respectivas funciones docentes. Enseguida, debe indicarse que la SUPEN, mediante el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, regula, entre otras materias, el otorgamiento y pago de las pensiones de vejez, estableciendo disposiciones especiales para quienes se encuentran regidos por estatutos especiales, como el contenido en la ley N° 19.070. En lo que resulta pertinente, en su libro III, título I, letra B, capítulo IV, establece que los trabajadores afectos a normas estatutarias especiales, tendrán como fecha de devengamiento de su pensión de vejez el “primer día del mes subsiguiente a aquel de presentación de la solicitud de pensión o de cumplimiento de la edad legal, según cual sea posterior”. Añade que si el afiliado presenta la resolución o finiquito de su vínculo laboral, la administradora definirá como fecha de devengamiento de la pensión el día siguiente al del cese de funciones, siempre que esta no sea posterior al cumplimiento de la edad legal para jubilarse. Pues bien, en idéntico contexto normativo -toda vez que el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158 contenía la misma disposición que prevé el inciso cuarto del artículo 3° de la ley N° 20.822-, el dictamen N° 44.280, de 2007, concluyó que el cese en las condiciones revisadas, constituye una causal especial de término de funciones, que solo opera una vez pagada la respectiva bonificación. Así, mientras ello no ocurra, “el empleado se encuentra sujeto a las obligaciones propias del cargo y debe continuar trabajando, en tanto que su empleador está obligado a pagarle las remuneraciones que correspondan”. Añade que en tal caso nada obsta a que, encontrándose pendiente dicho pago, el interesado presente su solicitud para pensionarse, “pudiendo incluso ser tramitado y concedido el beneficio por la pertinente institución previsional. Sin embargo, en dicha situación, los efectos del acto que le otorga la jubilación o pensión, sólo podrán producirse una vez que ocurra la cesación de funciones en la forma antes señalada”. Ello, sostiene, “atendido que el referido cese de funciones que tiene lugar por el pago de la totalidad de la indemnización de que se trata, constituye una causal de término de servicios especial, que es de aplicación preferente a la de jubilación o pensión”, prevista en la letra e) del artículo 72 de la ley N° 19.070”. Complementando ese pronunciamiento, el dictamen N° 26.210, de 2009, determinó que la circunstancia de continuar trabajando y recibiendo remuneraciones por ello, a la espera del pago del incentivo al retiro, resulta inconciliable con el hecho de que durante este lapso el docente comience a percibir su pensión de vejez, “pues ello lo haría cesar en funciones con anterioridad al pago de la bonificación, por una causal distinta a la que la ley establece para tener derecho a gozar del beneficio en estudio”. Por ello, informó, si bien el servidor puede iniciar sus trámites para pensionarse antes del término de la relación laboral, no podrá percibir la pensión, sino hasta que se verifique el hecho previsto para cesar el vínculo con el empleador, que es la entrega, por parte de este, de la totalidad del incentivo al retiro. Establecido lo anterior, corresponde señalar que esta Contraloría General ha estimado pertinente efectuar un nuevo estudio de esta jurisprudencia y de la referida causal de cese de servicios. Al respecto, cabe indicar que, efectivamente, las condiciones previstas en la ley N° 20.822 para poner término a la relación laboral, que supeditan la renuncia a la condición de pagar el empleador el total de la bonificación que esa ley contempla, configuran una causal especial de cese, atendido su efecto diferido. Sin embargo, no es posible entender que tal circunstancia signifique alterar los efectos de las demás causales de desvinculación que afectan a los profesionales de la educación y, en lo pertinente, de aquella prevista en la letra e) del artículo 72 de la ley N° 19.070. En tal sentido, es útil hacer presente que esta Contraloría General ha informado que en los casos en que se requiere la renuncia voluntaria para acceder a un beneficio de incentivo al retiro, en las especiales condiciones de que se trata, para que esa dimisión produzca el efecto de cesar los servicios, se requiere de una segunda circunstancia, cual es que el empleador ponga a disposición del funcionario el total de la prestación a la que postuló. De este modo, durante el lapso que media entre una y otra exigencia, la relación laboral sigue vigente, siendo posible que concluya por otra causal, toda vez que esta dimisión voluntaria aún no se ha perfeccionado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 1.892, 23.209, 41.976 y 48.866, todos de 2013, entre otros). En este orden de ideas, conviene hacer presente que no se advierte antecedente alguno que permita excluir de tal criterio a la aludida causal de la letra e) del artículo 72, del Estatuto Docente. Ello porque, en primer término, la ley N° 20.822 no dispuso modificar los efectos de otras causales de cese que afectan a los profesionales de la educación, limitándose sólo a suspender aquellos relativos a la renuncia voluntaria que exige para obtener la bonificación de que se trata. A ello cabe agregar, que para acceder al incentivo al retiro que otorga, no prevé requisitos que, eventualmente, pudieren hacer necesario que los interesados impetren la jubilación por vejez, trámite este último que, por lo demás, es totalmente voluntario. Seguidamente, conviene precisar que la circunstancia de no percibir esta pensión -en los términos a que se refiere el dictamen N° 26.210, de 2009-, no permite entender que el funcionario no ha obtenido su jubilación y, por ende, aquello no impide sus efectos, entre ellos, que opere la causal de cese de la ley N° 19.070 de que se trata. En tal sentido, es útil agregar que la fecha de obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia, difiere de aquella en que comienza a devengarse, tal como se precisa en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la SUPEN, siendo la causal de cese prevista por el Estatuto Docente, la obtención de esta prestación de seguridad social y no su pago efectivo. Dicho ello, conviene consignar que en el ordenamiento jurídico que rige a los profesionales de la educación de que se trata, no es posible la ‘incompatibilidad ‘entre pensión y sueldo, dado que este último cesa cuando se obtiene la primera, pues, a partir de ese momento, la relación laboral termina por esa circunstancia, conforme con la ley N° 19.070. Así, dado que no es posible que ellas coexistan, no resulta procedente regular la vigencia de una y la suspensión de la otra. De este modo, que esta renuncia voluntaria, para acogerse al beneficio en estudio, constituya una especial causal de término de servicios, no permite establecer que su aplicación sea preferente a aquella prevista en letra e) del artículo 72 del Estatuto Docente. En razón de lo expuesto, cabe concluir que, dado que la solicitud de pensión es un acto voluntario del funcionario, ella puede formularse cuando el servidor lo estime procedente, sin perjuicio de lo cual, si aquella es obtenida en el tiempo que media entre la renuncia voluntaria y la circunstancia de ponerse a disposición del trabajador la suma total del beneficio al que se acoge, habrá operado el cese de sus desempeños por configurarse lo previsto en la indicada letra e) del artículo 72 de la ley N° 19.070 y no por aquella dimisión. Consecuencialmente, el profesional no cumplirá el requisito de concluir sus desempeños por renuncia voluntaria, como lo exige la ley N° 20.822, para obtener el beneficio que regula. Reconsidérense los dictámenes N°s. 44.280, de 2007 y 26.210, de 2009, así como toda jurisprudencia basada en esos pronunciamientos. Transcríbase a don Hugo Abelardo Aguirre Soto, a doña María Raquel Suárez Rodríguez, a las Municipalidades de Punitaqui y Lo Espejo y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado, Auditoría Administrativa y Municipalidades, de este Ente Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República