Dictamen N° 4513/2013

N° 4.513 Fecha: 22-I-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General don Ricardo Purcell Robinson y don Luis Hoffmann León, en representación de Cultivos Marinos Chiloé S.A., consultando sobre la legalidad de la actuación de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, que rechazó la inscripción en el Registro de Concesiones de Acuicultura de la compraventa que dicha sociedad celebró con don Julio Paredes González, titular del derecho respectivo. Asimismo, don Gerardo Balbontín Fox, en representación de la sociedad Blumar S.A. -continuadora legal de Pesquera El Golfo S.A.-, solicita que este Ente Fiscalizador se abstenga de emitir el pronunciamiento señalado, pues manifiesta que se han iniciado acciones jurisdiccionales relacionadas con el asunto consultado en contra de los particulares Cultivos Marinos Chiloé S.A. y don Julio Paredes González, que se encuentran pendientes en los Tribunales de Justicia. Como cuestión previa, cabe manifestar que revisados lo antecedentes acompañados por todos los recurrentes, este Órgano Contralor, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales de fiscalización de los servicios públicos, procederá a pronunciarse sobre las actuaciones que le han correspondido a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, sin que este dictamen califique las materias sometidas al control jurisdiccional. Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas indicó que incurrió en un error de hecho al rechazar la solicitud de transferencia de don Julio Paredes González a Pesquera El Golfo S.A., presentada para su inscripción con anterioridad a la de Cultivos Marinos Chiloé S.A., pues la concesión -otorgada por la resolución N° 1.312, de 2008, de la ex Subsecretaría de Marina- se situaba dentro de las coordenadas contenidas en la resolución exenta N° 450, de 2009, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, que fijó áreas de manejo sanitario, zonas que de acuerdo con lo informado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, se consideran como agrupación de concesiones. Por ende, no correspondía exigir el requisito de operación mínima que había sido el fundamento para rechazar esa solicitud y, por lo tanto, debía acceder a esa petición de registro y denegar la de Cultivos Marinos Chiloé S.A., respetando el orden de ingreso de las solicitudes. Por su parte, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura expone que las áreas de manejo sanitario establecidas por la resolución exenta N° 450, de 2009, cumplen con la condición prevista por el artículo 3° de la ley N° 20.434 para ser consideradas agrupaciones de concesiones de acuicultura, y por ende les resulta aplicable todo el régimen fijado por la ley para las mencionadas agrupaciones, incluido el de transferencias, excepcionándose de la exigencia de operación previa, tal como lo señala el artículo 80 bis de la ley N° 18.892. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 69 de la ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, en adelante LGPA, prescribe que las concesiones de acuicultura serán transferibles y en general susceptibles de negocio jurídico, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 bis y 80 ter, y otorgarán a sus titulares los derechos que esas disposiciones establecen. A su vez, la letra a) del artículo 80 bis -régimen aplicable al asunto que se consulta-, permite al concesionario que haya optado por someterse a esa disposición, transferir o celebrar otro negocio jurídico que tenga por objeto la concesión de acuicultura. El inciso segundo del mismo artículo agrega que para ejercer el mencionado derecho se deberá acreditar la operación de la misma durante un año, dando cumplimiento a los niveles mínimos fijados en el reglamento; o acreditar la calidad de acuicultor habitual. No obstante, el inciso tercero de la misma norma exceptúa de esta exigencia a los titulares integrantes de una agrupación de concesiones. Por su parte, el artículo 3° de la ley N° 20.434 estableció que se considerarán agrupaciones de concesiones en las Regiones Décima de Los Lagos, y Undécima de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, aquellas en que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura haya establecido medidas coordinadas a la fecha de su publicación, de conformidad con el reglamento que indica. De lo anteriormente expuesto se desprende que a partir del 8 de abril de 2010, fecha de publicación de la ley N° 20.434, las concesiones sometidas al régimen del artículo 80 bis de la LGPA, ubicadas en las regiones de Los Lagos y de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, respecto de las cuales el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura haya dispuesto medidas coordinadas, se consideran agrupaciones de concesiones y, por ende, sus titulares no requieren acreditar un año de operación para transferirlas. A su turno, el artículo 81 de la LGPA indica que las transferencias, arriendos y todo acto que implique la cesión de derechos de las concesiones de acuicultura se inscribirán en el Registro de Concesiones de Acuicultura que llevará la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas previa verificación, entre otros, de la escritura pública o del instrumento en que conste el acto respectivo, en su caso, añadiendo que dichos actos no serán oponibles a terceros mientras no sean inscritos de conformidad con lo señalado. Como puede advertirse, la transferencia de las concesiones de acuicultura -negocio jurídico por el que se consulta-, requiere de la suscripción por los interesados de un instrumento que dé cuenta de la misma. Ese documento debe ser acompañado como antecedente a la solicitud de inscripción en el registro respectivo, la que una vez efectuada genera el efecto de la oponibilidad del acto frente a terceros. Asimismo, en virtud de este precepto y antes de efectuar la inscripción, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas debe verificar el cumplimiento de las exigencias que esa disposición establece, entre las que también se encuentran los requisitos contemplados en el artículo 80 bis que regula el derecho a transferir la concesión de acuicultura. Pues bien, de los antecedentes acompañados por los intervinientes, aparece que mediante su resolución N° 1.312, de 2008, la ex Subsecretaría de Marina otorgó a don Julio Eduardo Paredes González una concesión de acuicultura en la comuna de Hualaihué, la que fue vendida por su titular a Pesquera El Golfo S.A. el 2 de diciembre de 2010, mediante escritura privada y bajo la condición suspensiva de que fuera inscrita a nombre de la compradora en el Registro de Concesiones de Acuicultura. El 9 de diciembre de 2010, el señor Paredes González y Pesquera El Golfo S.A., a través de una presentación conjunta ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, solicitaron la inscripción de la referida transferencia en el Registro de Concesiones de Acuicultura, antecedentes que fueron devueltos por esa repartición a través del oficio ORD. N° 12.210/5166/INT, de 31 de diciembre de 2010, pues no existía constancia de “haber operado la concesión durante un año, dando cumplimiento a los niveles mínimos de operación fijados por el reglamento, ni acredita la calidad de acuicultor habitual para la misma”. No obstante, y como aparece de lo informado por las Subsecretarías y de los antecedentes adjuntos, la concesión de la especie estaba incluida en la resolución exenta N° 450, de 23 de enero de 2009, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, que adoptó medidas en función del estado sanitario, por lo que desde el 8 de abril de 2010, fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.434, debe entenderse que aquella integra una agrupación de concesiones. Por consiguiente, se aplica a su respecto la excepción prevista en el inciso tercero del artículo 80 bis citado desde esa fecha, sin que fuera necesario que su titular acreditara operación o calidad de acuicultor habitual para poder transferirla y, por ende, no procedió que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas rechazara la inscripción solicitada. La consecuencia jurídica de la negativa de inscribir la transferencia, en el orden administrativo, se tradujo en que no se cumplió la condición suspensiva de la que dependía el contrato respectivo, manteniéndose la titularidad de la concesión de acuicultura en el señor Paredes González. Luego, con fecha 29 de junio de 2011, don Julio Paredes celebró un nuevo contrato de compraventa, esta vez con Cultivos Marinos Chiloé S.A, sin someterlo a condición alguna. Las partes contratantes solicitaron el 11 de noviembre de 2011 a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la inscripción de la transferencia señalada en el párrafo precedente en el registro en comento -contrato que de conformidad con lo señalado, transfirió la titularidad de la concesión de acuicultura-, y encontrándose esta pendiente, el 15 de diciembre de ese año, Blumar S.A. -continuadora legal de Pesquera El Golfo S.A.-, interpuso un recurso extraordinario de revisión en contra del citado oficio ORD. N° 12.210/5166/INT, alegando que la Subsecretaría cometió un error manifiesto al rechazar la inscripción solicitada en esa oportunidad, pues la concesión de la especie formaba parte de una agrupación de concesiones. Dicho recurso fue acogido por el Ministro de Defensa Nacional, a través de la resolución ministerial exenta N° 1.372, de 1 de marzo de 2012, quien además ordenó oficiar al Registro de Concesiones de Acuicultura, a fin de que se diera curso al trámite de inscripción de transferencia de la concesión de acuicultura, ingresado por los recurrentes el 9 de diciembre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, mediante su resolución exenta N° 2.262, de 16 de marzo de 2012, rechazó la solicitud de inscripción de transferencia en el registro presentada por el señor Paredes González y Cultivos Marinos Chiloé S.A. que seguía pendiente. De los antecedentes descritos aparece que a la data de presentarse el recurso de revisión por Blumar S.A., la concesión de acuicultura ya había sido transferida por su titular a Cultivos Marinos Chiloé S.A., antecedente que estaba en conocimiento de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, pues las partes habían acompañado el contrato respectivo a la solicitud de inscripción que ya estaba ingresada en ese servicio. Además, resulta útil destacar que el señor Paredes González no suscribió el recurso de revisión antedicho y, por el contrario, aparece firmando la solicitud de inscripción de la transferencia en favor de la empresa recurrente. Como puede advertirse, si bien no se ajustó a derecho la negativa dispuesta por el oficio ORD. N° 12.210/5166/INT, de 2010, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas no debió acoger el recurso de revisión presentado por la continuadora de Pesquera El Golfo S.A., pues con la denegación de la inscripción comunicada por ese documento la condición suspensiva de ese contrato aun no se cumplía, y frente a la Administración don Julio Paredes González seguía siendo titular, quien a su vez se allanó a lo resuelto por la autoridad en ese momento, enajenó su concesión a otra empresa, Cultivos Marinos Chiloé S.A. y solicitó la inscripción de esa nueva transferencia. Asimismo, al acoger el recurso de revisión antes aludido, la Subsecretaría invalidó la decisión comunicada por oficio ORD. N° 12.210/5166/INT, de 2010, sin someterse a las exigencias previstas en el artículo 53 de la ley N° 19.880 para ello, pues no se resolvió previa audiencia de los interesados, que en este caso serían don Julio Paredes González y Cultivos Marinos Chiloé S.A. En razón de lo expuesto, cabe concluir que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas no se ajustó a derecho al dejar sin efecto el oficio ORD. N° 12.210/5166/INT, de 2010. Finalmente, en relación con las alegaciones de Cultivos Marinos Chiloé S.A., cabe señalar que la frase “escritura pública o del instrumento en que conste el acto respectivo”, que se utiliza en el artículo 81 de la ley N° 18.892, transcrito, no está exigiendo expresamente una solemnidad específica para las transferencias de concesiones, pues de su tenor se advierte que puede ser otro documento que no esté suscrito como escritura pública, lo que guarda concordancia con la jurisprudencia de esta Contraloría General que ha señalado que las normas que establecen prohibiciones o restricciones al ejercicio libre de una actividad económica son de derecho estricto, por lo que deben ser interpretadas restrictivamente sin hacerlas extensivas a situaciones no previstas por el legislador (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.529, de 2011). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República