Dictamen N° 42836/2015

N° 42.836 Fecha: 29-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, consultando si la transferencia de activos desde una empresa a otra implica vulnerar la prohibición del inciso final del artículo 69 de la ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA). Para tales efectos, describe en su presentación los argumentos por los cuales estima que no existiría un incumplimiento a ese mandato legal. Dicha inquietud responde, a su vez, a la interrogante que planteó a ese servicio el síndico titular de Acuinova Chile S.A., en continuidad de giro. Requerida de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas expone que la prohibición legal de que se trata es aplicable únicamente a las solicitudes de otorgamiento de concesiones de acuicultura y no alcanza a las concesiones ya otorgadas y vigentes -respecto de las cuales se encuentra en trámite una solicitud de relocalización-, ya que sobre estas últimas existe un derecho consolidado en el patrimonio de su titular que puede ser objeto de una transferencia acorde al principio de la libre circulación de los bienes y a que no corresponde a “una mera expectativa de titularidad de una concesión de acuicultura”. Sobre el particular, el inciso tercero del artículo 69 de la aludida LGPA establece que “Las concesiones y autorizaciones de acuicultura serán transferibles y en general susceptibles de negocio jurídico”. Enseguida, su inciso final prohíbe “la transferencia de solicitudes de concesiones y autorizaciones de acuicultura y la celebración de todo acto o contrato preparatorio de transferencias, arriendos u otra forma de explotación por terceros, en forma previa al otorgamiento de la concesión o autorización de acuicultura, según corresponda”. Luego, el inciso primero del artículo 5° de la ley N° 20.434 -que modifica la LGPA en materia de acuicultura- preceptúa que los centros de cultivo de peces en las regiones que señala podrán relocalizarse, en la misma región, dentro de una agrupación de concesiones fijada por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura o el Servicio Nacional de Pesca, según corresponda, o cambiarse a otra, cumpliendo con los requisitos que expresa, entre los cuales destaca, el presentar una renuncia a la concesión de que se es titular, la que quedará sin efecto en caso de no otorgarse la concesión de reemplazo. Por su parte, en el mensaje presidencial de la ley N° 20.091, que modificó la LGPA en materia de acuicultura y que vino a incorporar la anotada prohibición del artículo 69, se señaló que uno de los objetivos de ese cuerpo normativo fue el desincentivar la presentación de solicitudes de concesiones de acuicultura por parte de quienes no ejercían la actividad sino que simplemente se dedicaban a la transferencia de dichas ‘solicitudes’ antes de su total tramitación (Boletín N° 3.892-2. Mensaje Presidencial N° 2-353, de 25 de mayo de 2005. Páginas 14 y 15). A su turno, en el mensaje presidencial que precedió al establecimiento de la mencionada ley N° 20.434 se consignó que frente al hecho público y notorio de la situación que aquejó a la industria de la salmonicultura producto de la aparición del virus Isa se requería adoptar una serie de medidas ambientales y sanitarias, entre las cuales se propuso la posibilidad de que los titulares pudieran solicitar relocalizar sus concesiones de acuicultura renunciando a ellas “condicionado a la obtención de una concesión en la nueva ubicación y cumpliendo otras condiciones señaladas en el proyecto” (Boletín Nº 6.365-21. Mensaje Presidencial N° 1346-356, de 8 de enero de 2009. Páginas 1 a 27). En otro orden de ideas, conviene recordar que la jurisprudencia administrativa ha precisado que una solicitud de concesión de derechos formulada a la Administración solo constituye una expectativa de obtener una decisión favorable de ella en caso de que se cumpla con todas las condiciones y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.443, de 2008; 71.458, de 2009 y 40.261, de 2011). Además, los dictámenes N°s. 34.124, de 2002; 47.313, de 2009; 65.529, de 2011 y 4.513, de 2013, de este origen, han concluido que del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República se infiere que las prohibiciones o restricciones al ejercicio de la libertad económica son de derecho estricto, sin que puedan hacerse extensivas a situaciones distintas de las previstas por el legislador De este contexto normativo y jurisprudencial, se infiere que la prohibición del artículo 69 de la LGPA dice relación con la imposibilidad de transferir solicitudes de otorgamiento de concesiones de acuicultura que se encuentren en trámite, ello como se dijo, con el propósito del legislador de impedir que terceros ajenos a la actividad acuícola continuaran especulando con la realización de actos de disposición sobre su mera expectativa de ser titulares del derecho concesional en comento. Por contrapartida, el presupuesto fáctico del artículo 5° de la ley N° 20.434 supone la existencia de una concesión ya otorgada a cuyo beneficiario la ley le ha conferido la facultad de relocalizarla en un sector que cumpla con la actual normativa sanitaria y medioambiental, previo cumplimiento de los requisitos que se establecen al efecto. Así, en este último caso, el titular ya ha ingresado a su patrimonio la concesión de acuicultura, por lo que no queda comprendido dentro del ámbito de aplicación de la prohibición del aludido artículo 69. Sostener lo contrario significaría: 1) desconocer al beneficiario su derecho de propiedad sobre una concesión ya otorgada; 2) infringir el principio de la libre transferencia de las concesiones que el inciso primero del artículo 69 de la LGPA consagra, y 3) dar una interpretación amplia a la comentada prohibición del artículo 69 extendiéndola a situaciones no previstas por el legislador. Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que la referida prohibición no resulta aplicable a las transferencias de concesiones de acuicultura que tengan en trámite su relocalización. Transcríbase al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y a la empresa Acuinova Chile S.A. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante