Dictamen N° 4559/2019

N° 4.559 Fecha. 13-II-2019 Mediante el dictamen N° 45.217, de 2016, esta Contraloría General, junto con concluir, en resumen, que no se ajustó a derecho que el anteproyecto sancionado por la resolución N° 59, de 2015, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago (DOM), fuese aprobado -fundándose en lo previsto en el artículo 2.6.2. N° 2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, con una altura que supera la permitida para la respectiva zona, expresó, en lo que atañe, que correspondía que esa unidad municipal resolviera la solicitud de permiso de edificación vinculada con dicho anteproyecto, a la luz de lo señalado en ese pronunciamiento. Luego, a través del dictamen N° 89.856, de 2016 -que rechazó una solicitud de reconsideración del anotado dictamen N° 45.217-, esta Sede de Control, en lo que interesa, requirió al nombrado municipio arbitrar las medidas tendientes a iniciar el pertinente proceso de invalidación respecto del citado anteproyecto, y, a su vez, verificar que el permiso de edificación vinculado a aquel -otorgado con anterioridad a la emisión del referido dictamen- se conformara a lo expuesto en ese pronunciamiento y, de ser procedente, adoptar las providencias que en derecho correspondiesen a fin de corregir las irregularidades que pudiesen constatarse respecto de tal autorización, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares. Pues bien, en esta oportunidad, se ha dirigido a este Órgano de Control el señor Patricio Herman Pacheco en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de la resolución N° E-81, de 7 de junio de 2018, de la DOM, que resolvió el procedimiento invalidatorio incoado en contra de la aludida resolución N° 59, y el permiso N° 16.060, de 8 de junio de 2016, de ese origen, determinando no invalidar tales actos. Recabados sus pareceres, informaron la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y el pertinente municipio. Sobre el particular, cabe apuntar que el mencionado artículo 53 de la ley N° 19.880, establece, en lo que atañe, que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”. Luego, es oportuno consignar, en general, que si bien el ejercicio de la potestad invalidatoria y la ponderación de elementos destinada a resolver el respectivo procedimiento corresponden a la Administración activa, ello no altera la circunstancia de que el acto que se pronuncia acerca de la invalidación constituye un acto administrativo, el cual, por tanto, se encuentra en el ámbito de fiscalización de esta Contraloría General. Puntualizado lo anterior, y teniendo presente que la DOM llevó a cabo el procedimiento de invalidación respecto de la apuntada resolución N° 59 y del citado permiso de edificación N° 16.060, al término del cual emitió la nombrada resolución E-81, y que en los considerandos de esta última desarrolla los motivos por los cuales arribó a la determinación de no dar lugar a dicha medida, entre los que se encuentran los relativos a los límites de la indicada potestad mencionados por la jurisprudencia, lo cual -en general- aparece suficientemente fundado, no cabe sino concluir que la decisión de dicha autoridad de no invalidar los anotados actos se ajustó a derecho (aplica criterio del dictamen N° 7.992, de 2017, de este origen). Con todo, es necesario hacer presente a esa DOM que resulta improcedente que en la enunciada resolución E-81 se formularan diversas consideraciones en torno a que los singularizados actos administrativos “fueron emitidos conforme a derecho”, toda vez que tal materia ya fue resuelta, en sentido contrario, en los aludidos dictámenes N°s 45.217 y 89.856, los que, por lo demás, se basaron en criterios jurisprudenciales establecidos con anterioridad a la referida resolución N° 59, entre otros, en los dictámenes N°s 7.744, de 2012, 46.139, de 2014, y 8, de 2015, de este origen. A lo anterior es del caso agregar que el oficio N° 219, del año en curso, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que también se menciona- contiene una solicitud de reconsideración de los citados dictámenes N°s 45.217 y 89.856, así como del oficio N° 13.931, de 2017, todos de este origen, la que no fue acogida por esta Contraloría General por las razones que se exponen en el dictamen N° 26.204, de 2018, entre ellas, la opinión de la subsecretaría de la nombrada cartera de Estado. Siendo así, no cabe sino hacer presente a esa corporación municipal que los pronunciamientos de esta Sede de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, entre ellos las municipalidades, de modo que su inobservancia significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa, de lo que se colige que la DOM tiene la obligación de dar aplicación a los criterios jurisprudenciales contenidos en los dictámenes precedentemente expuestos, en las situaciones que procedan. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República