Dictamen N° 45217/2016

N° 45.217 Fecha: 20-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) solicitando un pronunciamiento acerca de la consulta que le habría efectuado el Director de Obras de la Municipalidad de Santiago (DOM), respecto de la forma en que debe proceder frente a una solicitud de permiso de edificación para la construcción de un hotel y restaurant, a emplazarse en calle Agustinas N°s. 718 y 720, sobre la base del anteproyecto sancionado por la resolución N° 59, de 6 de febrero de 2015, de esa unidad de obras, el que fue aprobado con una altura superior a la máxima permitida para esa zona por el Plan Regulador de esa comuna (PRC), por aplicación del artículo 2.6.2. N° 2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), lo que ha sido reprochado por esta Entidad de Fiscalización en los dictámenes que detalla. Agrega, que si bien la DOM rechazó la aludida solicitud en su oportunidad, por el decreto alcaldicio sección 2ª, N° 3.741, de 2015, de ese municipio -que resolvió un reclamo de ilegalidad interpuesto por la sociedad Agustinas 720 S.A., por dicha circunstancia-, se le ordenó a esa unidad de obras “continuar la tramitación del permiso de edificación de acuerdo a la condiciones aprobadas en el anteproyecto”. Por su parte, los señores Christian Robert Fiederer y Álvaro Ortúzar Santa María, en representación, según indican, de la singularizada empresa, junto con exponer que, a su juicio, se ha provocado una innecesaria dilación en la entrega del anotado permiso, piden que se disponga, al no existir observaciones pendientes, continuar con el procedimiento respectivo en los términos que prevé el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en base al anteproyecto ya aprobado. Requerido su parecer la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, expone, en resumen, en torno al mencionado artículo 2.6.2. N° 2 de la OGUC -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo-, que este regula la altura del adosamiento, sin que en virtud de esa disposición pueda entenderse que se permita sobrepasar la altura máxima de edificación dispuesta en un instrumento de planificación. Asimismo, señala que el artículo 116 alude a la vigencia del anteproyecto respecto de las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación respectivo, por lo que este debe sujetarse a la norma de altura máxima contenida en el PRC -sancionado por la resolución N° 26, de 1989, de la SEREMI, y modificado en lo que interesa por los decretos alcaldicios sección 2ª N°s. 900, de 2008, y 4, de 2014, de esa municipalidad- vigente a la data en que se aprobó el anteproyecto. Igualmente, recabado su parecer, la nombrada entidad edilicia consigna, en lo sustancial, que acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto pues estimó que, si bien, en la especie, se aprobó un anteproyecto que supera la altura máxima fijada en el PRC, no correspondía invalidarlo puesto que dicha potestad tenía como límites la buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas. Añade que, a su parecer, a la edificación en análisis le resulta aplicable el anotado artículo 2.6.2. N° 2. Sobre el particular, cabe tener presente que el inciso octavo del artículo 116 de la LGUC establece, en lo que atañe, que “podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales, anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización. El anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determine la misma Ordenanza”. Que, el artículo 1.1.2. de la OGUC define anteproyecto como la “presentación previa de un proyecto de loteo, de edificación o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la aplicación de las normas urbanísticas y que una vez aprobado mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación respectivo y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que éste se hubiera aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que señala esta Ordenanza”. Como es posible advertir de la preceptiva reseñada, en aquellos casos en que se cuente con un anteproyecto aprobado, las solicitudes de permisos de edificación podrán efectuarse en base a las normas del plan regulador y de la aludida ordenanza consideradas en dicho anteproyecto. Por su parte, en lo que concierne al anotado artículo 2.6.2. N° 2, de la OGUC, es menester expresar que el artículo 2.6.1. de esa ordenanza previene, que se distinguen tres tipos de agrupamiento de las edificaciones: aislada, pareada y continua, y que dicho artículo 2.6.2. considera el adosamiento como una norma complementaria de los tres tipos de agrupamiento indicados. Luego, en lo que interesa, el N° 2 del apuntado artículo 2.6.2., precisa que la altura del adosamiento en el deslinde no sobrepasará los 3,5 metros, no obstante lo cual, cuando el adosamiento coincida con una edificación existente aprobada, de mayor altura, ubicada en el predio vecino a partir del deslinde común, se podrá contemplar una mayor altura para dicho adosamiento, siempre que no sobrepase la de la edificación vecina existente. Seguidamente, cabe recordar que esta Entidad de Control ha señalado, entre otros en sus dictámenes N°s. 46.139, de 2014, y 8, de 2015, que el reseñado artículo 2.6.2. N° 2, solo autoriza a superar la altura máxima de adosamiento -que según ese mismo artículo es de 3,5 metros- y no a exceder la norma urbanística de altura permitida en un instrumento de planificación territorial, pues no existen elementos de interpretación que permitan aseverar que aquel artículo configura una regla de excepción a la norma de altura máxima prevista en una zona o subzona de un plan regulador. Ahora bien, en la situación en análisis, y de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que en la apuntada resolución N° 59, se consigna, en lo que concierne, que el anteproyecto se emplaza en la Zona A, Zona de Conservación Histórica A2, Inmueble de Conservación Histórica, y que la altura permitida en el instrumento de planificación atingente es de 18 metros y la proyectada es de 30,60 metros. Además, se observa que en el N° 3 de las notas de esa resolución se indica que “El predio en el cual se emplaza el presente anteproyecto no presenta construcciones, no enfrenta a un MH y no contempla intervenciones en el inmueble colindante poniente, el cual tiene el carácter de Inmueble de Conservación Histórica inscrito en el PRC con el N° 687; ICH que corresponde a un inmueble de Servicios (oficinas, sede de la Sociedad Nacional de Agricultura)” y en el N° 4 se agrega que “Se acoge la mayor altura del cuerpo proyectado que se adosa al inmueble colindante oriente, el cual corresponde a una edificación existente aprobada de mayor altura, en función de lo dispuesto en el punto 2, del Art. 2.6.2. de la O.G.U.C.”. Se advierte, además, que el 01 de junio de 2015, la singularizada empresa ingresó una solicitud de permiso de edificación, que fue objeto de observaciones por parte de la DOM, las que fueron subsanadas por esa sociedad, no obstante lo cual, con fecha 2 de octubre de 2015, se devolvió esa petición en consideración a lo señalado en los dictámenes N°s. 46.139, de 2014, 8, y 72.776, de 2015, de este origen. En atención a esa circunstancia, el titular del proyecto presentó el aludido reclamo de ilegalidad, que fue acogido por esa entidad edilicia, ordenando continuar con la tramitación de aquella solicitud, motivo por el cual esa empresa ingresó nuevamente su petición a la DOM, la que se encontraría pendiente de resolver. Ahora bien, precisado ello, es necesario puntualizar que según el PRC, el lote de que se trata corresponde al Inmueble de Conservación Histórica (ICH) N° 687, denominado “Edificio Sociedad Nacional de Agricultura”, ubicado en calle Agustinas 718 al 724 y Tenderini 187, emplazado en la zona de conservación histórica (ZCH) A2 -regulada en el artículo 30 de la Ordenanza Local de ese plan regulador-, en la cual se fija, en lo que importa, el uso de suelo permitido residencial -vivienda, edificaciones y locales destinados al hospedaje-, un sistema de agrupamiento continuo y una altura máxima de 18 metros, prohibiéndose la edificación aislada sobre la continua. Además, es menester anotar, que según el artículo 27, letra a) de la Ordenanza Local (OL) del PRC, en los ICH que se emplacen en la ZCH A2 -característica que se cumple respecto del predio en análisis-, la altura máxima permitida es la “Altura del inmueble” y el sistema de agrupamiento es “el existente”. Pues bien, considerando que el PRC no fija una profundidad máxima para la edificación continua en la zona en que se emplaza el proyecto, esta debe entenderse libre hasta un 100%, y, por lo tanto toda la edificación proyectada obedece al tipo de agrupamiento “continuo”, de modo que al anteproyecto no le es aplicable la norma complementaria de adosamiento contenida en la OGUC (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.744, de 2012, de este origen). Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la altura máxima que rige al proyecto de la especie, es dable apuntar que si bien en la ZCH A2 en que este se emplaza, la altura máxima permitida es de 18 metros, el predio corresponde a un ICH, y según el artículo 27, letra a) de la OL, la altura máxima para los ICH ubicados en la ZCH A2 es la altura del inmueble, la que para este caso sería la del denominado “Edificio Sociedad Nacional de Agricultura”, la cual, según lo indicado por el DOM en su oficio N° 278, de 2015, es de 15,64 metros. Siendo ello así, es dable concluir que el anteproyecto de que se trata se aprobó fundándose en el citado artículo 2.6.2. N° 2 de la OGUC, con una altura que supera la permitida para la zona -30,60 metros en lugar de 15,65 metros que determina el nombrado ICH-, disposición que, además de no resultar aplicable para las edificaciones continuas -como ocurre en la especie-, no autoriza a exceder la norma urbanística de altura permitida por el instrumento de planificación, como ya lo consignaba el citado dictamen N° 46.139, de 2014. En consecuencia, y sin perjuicio de lo manifestado por ese municipio en el decreto alcaldicio sección 2ª, N° 3.741, de 2015 -que acogió el aludido reclamo de ilegalidad-, dicha entidad edilicia deberá arbitrar las medidas tendientes a iniciar el pertinente proceso de invalidación respecto del anteproyecto en análisis, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, informando de dicha circunstancia a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esa Contraloría General, en el plazo de 15 días contados desde la recepción de este dictamen. Con todo, es pertinente precisar que los anteproyectos válidamente aprobados, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantienen vigentes las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial y de las normas de la OGUC consideradas en aquél, lo que solo cobra relevancia si existiere un cambio normativo en esas preceptivas que incida en el proyecto, lo que no ha acontecido en la especie. En ese contexto, corresponde que el DOM resuelva la solicitud de permiso de edificación de que se trata, a la luz de lo señalado en el presente pronunciamiento. Además, esa entidad edilicia deberá instruir un proceso disciplinario tendiente a determinar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la situación en análisis, informando de ello en el término ya aludido a la Unidad de Seguimiento de Sumarios de la Fiscalía de esta Sede de Control (aplica el dictamen N° 72.776, de 2016, de este origen). Finalmente, y por tratarse de un proyecto emplazado en un ICH, para su realización es menester contar con la autorización previa de la SEREMI -acorde con lo previsto en el artículo 60 de la LGUC-, debiendo tener en cuenta, además, la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida en el dictamen N° 4.000, de 2016, que ha manifestado que los recursos de valor patrimonial cultural definidos o reconocidos en los instrumentos de planificación territorial -como acontece con el inmueble de que se trata- se entienden comprendidos en el artículo 10, letra p), de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, por lo que la ejecución en ellos de obras, programas o actividades está sujeta al sistema de evaluación de impacto ambiental. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a las nombradas Unidades de Seguimiento de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República Dice 2016, debe decir 2015