Dictamen N° 4567/2015

N° 4.567 Fecha: 16-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General Nipro Medical Corporation, Agencia en Chile, solicitando se determine la legalidad de las resoluciones exentas N°s. 1.007, 1.086, 1.087, 1.154, 1.234, 1.238 y 2.186, todas de 2014, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST). Expone que las mencionadas resoluciones exentas rechazaron los recursos de reposición interpuestos por la reclamante, en contra de actos administrativos emanados de dicha repartición pública que aplicaron multas por atraso en la entrega de los bienes objeto del contrato entre las partes, aprobado por la resolución exenta N° 693, de 2012, de CENABAST, sin apreciar debidamente, de acuerdo a las normas generales, los antecedentes acompañados como prueba para refutar esas demoras. Finalmente, indica que las multas cursadas estarían gravadas con el impuesto al valor agregado, IVA, lo que contraviene el decreto ley N° 825, de 1974, Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios. Requerido su informe, CENABAST expuso las consideraciones por las cuales estima que su actuar se encuentra ajustado a derecho, precisando que las entregas se realizaron por el proveedor fuera del plazo pactado y que los montos aplicados como multa tienen su fundamento en las disposiciones pertinentes de las bases administrativas que rigieron el contrato celebrado entre las partes. Como cuestión previa, cabe hacer presente que respecto del primer asunto que se plantea, esto es, la aplicación de multas por supuestos atrasos en la entrega de los productos, la solicitante no acompaña los documentos a que hace alusión en su presentación para justificar que habría cumplido su obligación contractual oportunamente. Sumado a lo anterior, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista y de los términos que emplean tanto la recurrente como CENABAST, el cuestionamiento que realiza el proveedor incide en una controversia acerca de los hechos que configurarían el incumplimiento de un contrato, materias que por su naturaleza revisten el carácter de litigioso, cuyo conocimiento no le compete a esta Contraloría General, conforme lo dispone el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.436, de 2012, de este Órgano de Control). En consecuencia y en mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado respecto de este asunto. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir que diversos considerandos de las resoluciones por las que se reclama, se limitan a reproducir textualmente los argumentos esgrimidos por el proveedor en sus recursos de reposición, para posteriormente disponer que “de acuerdo a lo expresado en los considerandos anteriores” no se acoge el respectivo recurso de reposición. Es así, como no puede estimarse que dichas resoluciones exentas se basten a sí mismas, lo que tiene relevancia en relación con lo dispuesto en los artículos 11, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880, en cuanto a la obligación de fundamentación de los actos administrativos. Al respecto, es del caso señalar que, en conformidad con el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 51.568, de 2014, la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se vincula con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas. En virtud de lo precedentemente expuesto, dicha repartición pública deberá tomar las medidas pertinentes a fin de que las resoluciones exentas reclamadas se dicten conforme a derecho, informando al respecto a esta Contraloría General en un plazo de 30 días hábiles de recepcionado el presente oficio, y ajustarse, en lo sucesivo, a lo expresado en este pronunciamiento, lo cual ya le había sido ordenado, en términos similares, a través del dictamen N° 18.680, de 2013. Ahora bien, en relación a la segunda alegación, cabe hacer presente que la resolución N° 164, de 2011, de CENABAST -tomada razón por esta Entidad con fecha 31 de agosto de 2011-, aprobó las bases administrativas tipo por las cuales se rigieron diversos procesos licitatorios de fármacos, dispositivos médicos o artículos de uso médico o insumos bajo la modalidad de distribución directa destinados al apoyo del ejercicio de acciones de salud, entre los cuales está el proceso en comento. En el indicado instrumento, se estableció en la letra c) del N° 2.3. de su Capítulo XII, respecto de las multas por atraso, que “CENABAST podrá aplicar una multa diaria en dinero calculada sobre el valor total (con impuesto incluido) de lo no entregado a tiempo”, de acuerdo a una tabla que se indica, definiendo además las condiciones para considerar la demora en la entrega del producto como un atraso susceptible de ser castigado. Así las cosas, de la disposición previamente citada se desprende que la multa a aplicar debe calcularse multiplicando la cantidad de producto entregado con demora por el valor de éste con impuesto incluido -en este caso IVA-, lo que no puede llevar a concluir que sea la multa el hecho gravado con este impuesto, sino que es el valor del bien el que comprende este gravamen. Lo anterior, se ha visto reafirmado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, la cual, mediante el dictamen N° 78.037, de 2013, dispuso que las bases administrativas pueden contemplar para la determinación de la cuantía de las multas, una base de cálculo que considere el monto total del contrato, incluyendo en éste él o los impuestos que gravan las correspondientes operaciones, sin que esto signifique que dichas sanciones se encuentren afectas a esos impuestos. No obstante, de los antecedentes acompañados por CENABAST puede advertirse que en los formularios de cálculo de multa N°s. 178, 328, 329, 335 y 336, todos del 2013, del Jefe del Departamento de Gestión de Contratos, se contempla efectivamente un acápite que indica “Total IVA incluido” de lo que podría inferirse lo que alega el recurrente, por lo que la señalada entidad pública deberá eliminar dicha mención y ajustar los formularios que utilice, a fin de evitar interpretaciones erróneas respecto del cobro de la sanción pecuniaria en análisis. Transcríbase a la recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante