Dictamen N° 46871/2016

N° 46.871 Fecha: 24-VI-2016 Mediante el oficio N° 37.953, de 2015, y con motivo de una presentación formulada por el señor Luis Navarro González, en representación de la empresa Constructora Luis Navarro S.A., esta Contraloría General concluyó, en relación con la partida “Reconstrucción de Fachadas” del contrato denominado “Mejoramiento Avda. Presidente Ibañez, 1 a Etapa, tramo Ejército-Austral, Puerto Montt, Región de Los Lagos”, que no resultaba procedente que el Servicio de Vivienda y Urbanización, Región de Los Lagos (SERVIU), sobre la base de lo manifestado en las aclaraciones del certamen, pretendiera descontar del valor total adjudicado la cantidad asignada a ese rubro, pues ello implicaría desconocer la naturaleza a suma alzada de aquella convención. En razón de lo anterior, dicho pronunciamiento dispuso que ese servicio debía adoptar las medidas destinadas a subsanar la situación reclamada. Por otra parte, y en lo atingente a la partida “Canaleta Drenaje FFCC”, ese oficio señaló, por las razones que en el mismo se detallan, que en tanto esta correspondía a una obra que no se ejecutó conforme a su planificación original, la nombrada repartición debía proceder a su disminución. En esta oportunidad, y en relación con lo anterior, el SERVIU expone, en lo esencial, que previo a ese dictamen, mediante su resolución exenta N° 2.803, de 2014, disminuyó las aludidas partidas, razón por la cual, considerando que esa actuación constituye un antecedente que no fue informado a esta sede de control, corresponde reconsiderar el referido pronunciamiento en lo relativo a tales aspectos. Por su parte, don Luis Navarro González, en representación de la individualizada empresa, requiere que se rechace la petición del SERVIU, señalando, en síntesis, que la singularizada resolución exenta “no constituye una modificación válida del contrato ya referido, pues esta parte expresamente solicitó que se incorporara una cláusula de reserva de derechos y acciones” a efectos de reclamar ante esta sede de fiscalización, o ante los tribunales de justicia, respecto de las disminuciones de obra contempladas en ese acto administrativo. Sobre el particular, y en relación con el ítem “Reconstrucción de Fachadas”, cabe manifestar que del examen de la citada resolución N° 2.803, de 2014, se advierte que el SERVIU aprobó su disminución por un monto de $ 24.248.630 -suma que corresponde a la ofertada por la empresa recurrente-, en circunstancias de que dicho rubro no formaba parte del proyecto contratado, dado lo manifestado por esa repartición en las aclaraciones, en orden a “No considerar esta partida, indicar cantidad cero en itemizado”. En ese plano de ideas, y teniendo presente que en los contratos a suma alzada, como el que se analiza, el contratista se compromete a ejecutar una obra a precio fijo y global, determinado por su oferta, no cabe sino concluir, tal como se indicó en el dictamen en estudio, que dicha actuación implicó desconocer la modalidad del convenio en comento, por cuanto dio lugar a una disminución del precio aceptado por ese servicio sin mediar la respectiva modificación de proyecto. En mérito de lo expuesto, se ha estimado del caso no acoger la reconsideración solicitada en relación con este punto, de modo que ese servicio deberá adoptar las medidas destinadas a dar cumplimiento a lo instruido en el dictamen N° 37.953, de 2015. Por otra parte, en lo relativo al rubro “Canaleta Drenaje FFCC”, cabe consignar que mediante la referida resolución exenta el SERVIU aprobó su disminución por un valor de $23.129.444., correspondiente a la suma ofertada por la contratista. Al respecto, es preciso anotar, tal como se indicó en el citado dictamen N° 37.953, de 2015, que la jurisprudencia de esta entidad de control -contenida en los dictámenes N°s. 5.961 y 37.507, de 2006, entre otros- ha señalado, por los motivos que en los mismos se mencionan, que la procedencia de introducir modificaciones a la contratación a suma alzada se encuentra prevista de manera implícita en el artículo 103 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, aplicable en la especie. Agrega esa jurisprudencia, que la obra convenida a suma alzada es invariable en su precio, pero solo en la medida en que se ejecuten todos los trabajos así valorizados y no cuando tal ejecución sea parcial, por haber hecho uso el servicio de su derecho a disminuir faenas que no figuran en los proyectos definitivos materializados. De otro modo, resultaría que la Administración solventaría obras que no se han ejecutado realmente, lo que redundaría en un enriquecimiento sin causa para el contratista, con el consecuente daño patrimonial al servicio. Ahora bien, en ese contexto, y considerando que la partida de que se trata dice relación con trabajos que, en definitiva, no fueron ejecutados por la empresa conforme al proyecto original, esta Contraloría General no advierte reproche que formular respecto de la aludida disminución, toda vez que tal actuación se ajusta a la normativa y jurisprudencia reseñadas y, por tanto, se enmarca en la instrucciones contenidas en el pronunciamiento en comento. No obsta a lo anterior lo planteado por el recurrente, en el sentido de que tal modificación no sería procedente en razón de que fue suscrita con reserva de derechos y acciones, por cuanto no se aprecia de qué manera tal circunstancia importaría un vicio que afecte su validez. Compleméntese, en los términos indicados, el dictamen N° 37.953, de 2015, de este origen. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República