Dictamen N° 47660/2012

N° 47.660 Fecha : 06-VIII-2012 Los señores Marcelo Aguilera Molina y Alberto Darras Marti, en representación, según exponen, de Ingeniería y Construcciones Icnova S.A., se han dirigido a esta Contraloría General, en el marco del contrato “Conservación y Reparación del Colector García Reyes, ciudad de Valdivia, Región de los Ríos”, el que previa declaración de emergencia mediante el decreto N° 221, de 2010, del Ministerio de Obras Públicas, fue celebrado vía trato directo con la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de los Ríos, y sancionado por medio de la resolución N° 154, de 2010, de esa Secretaría de Estado, solicitando se deje sin efecto la resolución exenta N° 9.591, de 2010, de la Dirección General de Obras Públicas, que aprobó la modificación del referido convenio, y que, a su juicio, alteró en forma unilateral los precios unitarios acordados originalmente. Reclaman, además, la solución de intereses por la demora en que habría incurrido la Administración en el pago de los trabajos ejecutados -lo que a su entender, se debió a la falta de aprobación de los fondos necesarios para la ejecución de las obras y de tramitación oportuna de la singularizada resolución N° 154- y, asimismo, cuestionan la aplicación de multas por atrasos en la entrega de las obras de los tramos que señalan. Como cuestión previa, es útil consignar que la Contraloría Regional de Los Ríos llevó a cabo una fiscalización de la obra individualizada con el objeto de verificar que los recursos fueron invertidos conforme a la normativa vigente, emitiendo el informe final N° 10, de 2011, y el de seguimiento del mismo, documentos que dan cuenta de la existencia de observaciones relacionadas, entre otras, con la falta de designación formal de un inspector fiscal de la obra, problemas relacionados con la documentación y con la omisión de aplicación de multas al contratista, ordenando investigar dichas irregularidades a través de los pertinentes procesos sumariales. Asimismo, es menester dejar establecido que la indicada resolución N° 154, fue cursada con alcance por esta Entidad de Control, mediante el oficio N° 11.237, de 2011, en el entendido que se trataba de una regularización de obras ya ejecutadas, y consignó que en lo sucesivo el indicado Ministerio debería adoptar las medidas conducentes a evitar que el proyecto suministrado al contratista no se encontrara totalmente afinado, de manera de permitir definir en forma suficiente la obra a realizar en los términos previstos en el artículo 4, N° 22, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Ello por haberse considerado en este caso dentro de la contratación de las obras, un proyecto de aguas lluvias, materia propia de un trabajo de consultoría. Enseguida y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la Dirección de Obras Hidráulicas, es dable señalar que el convenio modificatorio particularizado fue suscrito en calidad de ad referéndum por la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Ríos y por uno de los representantes habilitado para contratar por sí mismo a nombre de la empresa, y que la resolución exenta N° 9.591, mencionada, que lo aprueba, fue emitida por la autoridad administrativa competente para ello, según lo previsto en el N° 2.4, letra b), del decreto N° 1.093, de 2003, del Ministerio de Obras Públicas. Además, que por su materia, ese acto administrativo no se encontraba afecto a control previo de legalidad, acorde con lo preceptuado en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón. En este punto es preciso mencionar que los recurrentes no han acompañado antecedentes que permitan sustentar la aseveración que formulan en orden a que la Administración les habría obligado a aceptar los cambios mencionados en la resolución exenta señalada en el párrafo anterior, afirmación a la que, por ende, y especialmente atendida la suscripción de la modificación por parte de aquéllos, no cabe hacer lugar. A continuación, es dable manifestar que de los antecedentes adjuntos al convenio individualizado se advierte que los cocontratantes acordaron disminuir las partidas suministro, transporte interno, colocación y prueba de tuberías HDPE 400 mm y 800 mm y sumideros con cámara y, en lo que interesa, realizar como extraordinarias las dos primeras con reducción del ancho de excavación, determinando de común acuerdo el valor de los precios unitarios. En estas circunstancias, atendido, tal como se señalara anteriormente, que el convenio modificatorio fue suscrito y aceptado en todos sus términos por el representante de la empresa ocurrente -incluyendo las alteraciones de los precios fijados para algunos rubros- y que tal acuerdo posee el carácter de ley para las partes, procede desestimar las alegaciones que los ocurrentes hacen respecto de la legalidad de la resolución exenta N° 9.591, citada, y de la modificación de tales precios. Por otra parte, en lo que se refiere al cobro de intereses por atraso en el pago de los trabajos, es dable anotar que el artículo 156 del Reglamento citado, dispone que los estados de pago que no sean pagados dentro de los 30 días siguientes a su fecha, devengarán a contar del término de dicho plazo y hasta la fecha efectiva del pago, como único interés, el interés corriente que para operaciones reajustables en moneda nacional determina la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, sobre la suma a pagar. Se considerará como fecha del estado de pago la que fija el inciso 2° el artículo 154 y como fecha de pago la del cheque correspondiente. Luego, es útil consignar que de los antecedentes examinados se aprecia que el servicio no se ajustó a la normativa en los procedimientos llevados a cabo tanto para la contratación -lo que se evidencia por el hecho que se verificó una regularización contractual en la cual la resolución que aprobó el contrato original fue enviada al trámite de toma de razón con posterioridad al inicio de la obra-, como también en aquéllos adoptados en la ejecución de este convenio, entre éstos la aprobación de modificaciones y ampliación de plazo, en circunstancias que aún no se había tramitado la resolución que sancionaba el convenio. En este contexto, es dable advertir que concluidos los trabajos a los que se encontraba obligado y recibidos conforme, el contratista presentó el único estado de pago, siendo aprobado por la autoridad correspondiente con fecha 29 de diciembre 2010, surgiendo desde ese momento el derecho del contratista a obtener su pago y, en caso de concurrir la situación a que se refiere el citado artículo 156, como sucedió en la especie, al pago de intereses, en los términos que esa norma preceptúa. Cabe agregar que no obsta lo anterior que -tal como se señaló en el oficio N° 42.763, de 2011, de este Ente Fiscalizador, emitido con ocasión de la devolución de retenciones- en la especie no procedía cursar estados de pago sin que se hubiese efectuado la protocolización de la transcripción de la singularizada resolución N° 154, por cuanto, como aparece de lo resuelto en el oficio N° 10.336, de 2012, del mismo origen, en este caso no puede desconocerse que la autoridad, al aprobar el respectivo estado de pago, luego de realizados los trabajos, dio lugar a que se produjeran los efectos que se encuentran expresamente regulados en la preceptiva de orden reglamentario aplicable, en particular, aquéllos definidos en el mencionado artículo 156. Al efecto, se debe tener presente que la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 14.916, de 2010, y 61.949, de 2011, entre otros-, ha precisado que las decisiones que adopten los órganos de la Administración del Estado como parte en los contratos que suscriben deben respetar el principio de buena fe -del artículo 1546 del Código Civil-, en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. En las condiciones anotadas, menester es señalar que corresponde que esa repartición pública pague a la empresa singularizada los intereses respectivos a contar de la aprobación del estado de pago y hasta la fecha efectiva de pago, sin perjuicio de que en lo sucesivo se adopten las medidas tendientes a evitar que se produzcan irregularidades como las acontecidas en esta contratación. Por último, en lo que concierne a la multa aplicada, es dable consignar, en lo que importa, que la parte IV, “Condiciones administrativas de las obras”, del contrato de que se trata, contenidas en la precitada resolución N° 154, detalla en su punto 1 los tramos en que se ejecutará la obra y determina un plazo de entrega para cada uno de ellos -30 días- y que el punto 3 establece una multa de 3 UTM por cada día de atraso en la entrega de dichos tramos. Posteriormente, por la antes indicada resolución exenta se prolongó el plazo contractual original en 48 días, dejándose establecido en su N° 3 que se mantenían las multas del artículo 163 del decreto N° 75, de 2004, indicado, y en las bases administrativas especiales. Por su parte, el anexo N° 6, contempló un nuevo programa de trabajo, cambiando el trazado de los tramos o hitos de ejecución del contrato y la duración de cada uno de ellos. De esta manera, considerando, que se fijó un plazo mayor para la ejecución y entrega de aquellos tramos por cuyo retraso se cursó la multa, lapso que es determinante en la cuantificación de la misma, corresponde que la Administración reexamine la extensión del atraso que se habría producido en dichos tramos y, consecuencialmente, revise el monto de la sanción aplicada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República