Dictamen N° 48426/2016

N° 48.426 Fecha: 30-VI-2016 La Subsecretaría de Educación Parvularia consulta acerca de la pertinencia de incluir a su personal a contrata en el orden de subrogación de las jefaturas de sus divisiones de Administración y Finanzas, de Políticas Educativas y Jurídica, atendido que carece de funcionarios titulares suficientes para proceder acorde a lo prescrito en la ley N° 18.834. Agrega que dichas jefaturas pertenecen a la planta de directivos de exclusiva confianza del servicio y que en esas dependencias, atendida la implementación gradual de dicho organismo, actualmente se desempeñan profesionales, técnicos y administrativos, designados, en su mayoría, a contrata. Sobre el particular, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la ley N° 18.834, la ‘subrogación’ de un cargo procede cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente, asumiendo como subrogante, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el ‘orden jerárquico’ y que reúna los requisitos para el desempeño de la respectiva plaza. Como una excepción a lo anterior, su artículo 81 previene, en lo que interesa destacar, que la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación tratándose de los cargos de exclusiva confianza. En este punto, y según lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 22.406, de 2000; 23.229, de 2004; 44.539, de 2009 y 58.379, de 2015, debe manifestarse que quienes sirven empleos a contrata, los cuales por su naturaleza son eminentemente transitorios y no se relacionan con la planta ni con la estructura orgánica del servicio, sólo pueden ejercer o subrogar un cargo de jefatura cuando una norma legal lo autorice expresamente, lo que no se aprecia de la preceptiva que rige en la entidad requirente. A su turno, es útil hacer presente que esta Contraloría General ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 17.478, de 2013, que el legislador confió la ejecución de las tareas necesarias para cumplir las funciones públicas que la ley asigna a cada institución, en primer lugar, a la dotación permanente de la misma, constituida por los funcionarios de planta; luego, a aquella dotación transitoria, esto es, a los empleados a contrata, y finalmente, de manera excepcional y restringida, a quienes sirven labores en calidad de contratados a honorarios. Ahora bien, considerando lo expuesto por la aludida subsecretaría y según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, en la actualidad en sus tres divisiones sólo son titulares los respectivos jefes de esas unidades, procede que de manera excepcional asuman como subrogantes de tales plazas directivas los funcionarios a contrata que posean los requisitos para desempeñarlas. Para tal efecto deberá ponderarse el orden de prelación determinado por el grado de asimilación o aquel que se disponga de manera particular en atención al carácter de exclusiva confianza del empleo de jefe de división. Ello se basa en que la subrogación es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la ‘continuidad de la función pública’, que opera en forma automática y por el solo ministerio de la ley. A lo anterior debe añadirse que la circunstancia de no existir empleados titulares al interior de las divisiones que integran esa subsecretaría y atendiendo a las especiales funciones que a cada una de esas áreas asigna el decreto N° 23, de 2016, del Ministerio de Educación, fuerza a encontrar un mecanismo de reemplazo de las jefaturas de esas dependencias que armonice con los principios de eficiencia y eficacia con que deben actuar los órganos de la Administración del Estado, conforme al mandato contenido en el inciso segundo del artículo 3° de la citada ley N° 18.575, y permita la ‘continuidad’ del servicio exigida en el inciso primero de esa disposición. No obstante lo expresado, y considerando lo dispuesto en las letras a) y b) del artículo 3° de la ley N° 18.834, los empleos de la planta de personal son aquellos establecidos de manera permanente para el desarrollo de la ‘función pública’, corresponde que esa subsecretaría informe, en el plazo de 20 días hábiles, a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, las razones por las cuales no ha llamado a concurso para proveer en carácter de titular las plazas vacantes, y las medidas adoptadas y plazos presupuestados para proceder a tales designaciones, particularmente respecto de aquellas plazas que permitan que la subrogancia por la que se consulta se efectúe acorde con la normativa y jurisprudencia administrativa vigente. Transcríbase a la referida Unidad de Seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante