Dictamen N° 44539/2009

N° 44.539 Fecha:17-VIII-2009 La Contraloría Regional de Magallanes ha solicitado un pronunciamiento que precise si el orden de subrogación establecido para el cargo de Director de Servicio de Salud de Magallanes -mediante el decreto N° 70, de 2005, del Ministerio de Salud- se ajusta a la legalidad vigente, toda vez que en el primer y tercer lugar del mismo, se contemplan a las funcionarias doña Pamela Franzi Pirozzi y doña María Rosa Fernández Fernández, ambas a contrata en el aludido servicio. Al respecto, resulta útil indicar que, considerando que el referido cargo es de aquellos denominados altos directivos públicos, y que por aplicación del artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882, se rige en forma supletoria por las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, debe indicarse que el artículo 4° de este cuerpo legal, dispone, en lo que interesa, que las personas que desempeñen cargos de planta pueden tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes, agregando esa normativa que tienen esta última calidad aquellos funcionarios que entran a ejercer el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa. Enseguida, corresponde anotar que el artículo 80 de la citada ley N° 18.834, prescribe que "en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo". Por su parte, el artículo 24 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°s 18.933 y 18.469, dispone que la estructura y la organización interna de los Servicios de Salud serán determinadas por el reglamento. A su vez, el artículo 28 de ese texto legal, establece que la subrogación del personal de esas reparticiones se sujetará a las normas del estatuto administrativo, relativas a la materia, sin perjuicio de las modalidades especiales que pueda fijar el aludido reglamento para los cargos de Directores de los establecimientos de los mismos. Acto seguido, el artículo 9 del decreto N° 140, de 2004, del Ministerio de Salud, que aprobó el reglamento orgánico de los Servicios de Salud, señala que en caso de ausencia o impedimento el Director del Servicio será subrogado por el Subdirector del Departamento Subdirección de Gestión Asistencial; en defecto de éste, por el Subdirector del Departamento Subdirección de Recursos Físicos y Financieros y, a falta de éstos, por el Subdirector del Departamento Subdirección de Recursos Humanos. Luego, debe expresarse que las leyes N°s 19.986, 20.083, 20.141 y 20.232, de presupuestos del sector público para los años 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente, establecían, en la partida 16, del Ministerio de Salud, en las pertinentes glosas generales 03, 02, 02 y 02, que el personal contratado en las reparticiones de esa partida -entre las que cabe considerar, por cierto, a los Servicios de Salud- podía desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignaran o delegaran mediante resolución fundada del jefe del organismo, en la que debía precisarse, en cada caso, las referidas funciones; disposición que vino a reiterarse en similares términos para el presente año en la glosa general 02 de igual partida de la ley N° 20.314. Puntualizado lo anterior, y según lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en los dictámenes N°s 22.406, de 2000 y 23.229, de 2004, debe manifestarse que quienes sirven empleos a contrata, los cuales por su naturaleza son eminentemente transitorios y no se relacionan con la planta ni con la estructura orgánica del servicio, sólo pueden ejercer o subrogar un cargo de jefatura cuando una norma legal lo autorice expresamente. Ahora bien, es dable anotar que para que opere la subrogación debe atenderse al principio de jerarquía inherente a la función pública, entendiendo como tal el vínculo jurídico que une a órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, y que quien se encuentra en una posición jerárquica de un mayor nivel, está dotado de potestad de mando sobre sus subordinados; además, corresponde indicar que la organización interna de cada servicio y la estructura de su planta son los factores que permiten establecer la jerarquía de ciertos funcionarios por sobre otros, de acuerdo a lo declarado mediante el dictamen N° 9.206, de 1990, de este Organismo de Control. A continuación, es menester precisar que mediante el dictamen N° 54.670, de 2008, de esta Entidad de Fiscalización, se declaró que se ajustó a la legalidad vigente la delegación -en virtud de la glosa presupuestaria pertinente- en empleados a contrata de labores de jefatura, como la de precalificar a los funcionarios de su dependencia, puesto que en esos casos, es el propio ordenamiento jurídico el que autoriza tal posibilidad, lo que, por cierto, constituye una excepción a la regla general que determina que el personal contratado no puede asumirlas, y al hecho que no posee jerarquía, toda vez que, para desarrollar adecuadamente el aludido cometido, resulta necesario que ésta se le reconozca para tales efectos. Por consiguiente, del análisis de las normas estatutarias individualizadas y jurisprudencia citadas, y teniendo en especial consideración que a las funcionarias por las que se consulta se les han asignado, respectivamente, las labores directivas de Subdirector del Departamento Subdirección de Gestión Asistencial y Subdirector del Departamento Subdirección de Recursos Humanos e Informática, ambas en el Servicio de Salud de Magallanes, de acuerdo con la pertinente glosa general de la partida 16 del Ministerio de Salud, dotándoseles, por ende, de jerarquía para esos efectos, y que, a su turno, el citado reglamento orgánico de los servicios dispone expresamente que el Director del Servicio será subrogado por los subdirectores en el orden que indica, no cabe sino concluir, que en la especie, es la propia normativa la que ha determinado los funcionarios llamados a ejercer el mencionado cargo en caso de ausencia o impedimento de su titular, en calidad de subrogantes, sin que se advierta, de acuerdo a los antecedentes aportados, alguna contravención en ello a la legalidad vigente. Entiéndase complementado el oficio N° 59.929, de 2005, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República