Dictamen N° 49359/2009

N° 49.359 Fecha: 07-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional de Gendarmería de Chile solicitando un pronunciamiento a propósito de los sumarios instruidos por dicho organismo respecto de funcionarios que, condenados por crimen o simple delito y favorecidos por alguna de las medidas alternativas a la pena privativa de libertad que señala la ley N° 18.216, no cumplieron con la obligación de comunicar la presunta inhabilidad sobreviniente a su superior jerárquico. Agrega, que lo anterior, se relaciona con el cambio de la jurisprudencia administrativa, efectuado por el dictamen N° 7.426, de 2008, de esta Entidad de Control, que concluyó que el personal de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y de Gendarmería de Chile favorecido por alguna de las medidas de la citada ley N° 18.216 no está obligado a alejarse del respectivo servicio. En relación a ello, dicho organismo solicita que se aclare la situación jurídica de los funcionarios destituidos bajo la vigencia del criterio sostenido antes del aludido pronunciamiento, como de aquellos servidores que actualmente están sometidos a un proceso disciplinario en su contra. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, contempla como una inhabilidad de ingreso a los cargos de la Administración, la circunstancia de haber sido condenado por crimen o simple delito. Por su parte el inciso primero del artículo 64 de dicho cuerpo legal establece la obligación de los funcionarios de declarar las inhabilidades sobrevinientes a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración, requiriéndoles además presentar en el mismo acto la renuncia a su cargo o función. Agrega la citada disposición, en lo que interesa, que el incumplimiento de dichos deberes será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. Asimismo, corresponde señalar que el artículo 29 de la ley N° 18.216, que establece Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, dispone que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en dicho cuerpo normativo a quienes no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones que dio origen la sentencia condenatoria. Añade, que el cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esa ley por quienes no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. Enseguida, y en lo que interesa, el inciso tercero del aludido artículo 29, exceptúa de la comisión antes indicada, a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y a Gendarmería de Chile. Respecto a las normas citadas, la jurisprudencia vigente, siguiendo el criterio sustentado por el dictamen N° 7.426, de 2008, de esta Entidad de Control, interpreta los aludidos preceptos en el sentido de que los funcionarios de las instituciones referidas, condenados por crimen o simple delito y favorecidos con alguna de las señaladas medidas en la sentencia dictada en su contra, no incurren en la inhabilidad sobreviniente a que alude el artículo 64 en relación al artículo 54, letra c), ambos de la ley N° 18.575. Luego, respecto a la aplicación del referido criterio en cuanto al tiempo, esta Entidad de Control, en los dictámenes N°s. 35.074 y 56.126, ambos de 2008 y 5.551 de 2009, entre otros, a propósito de diversas solicitudes de reconsideración presentadas por funcionarios alejados de las referidas instituciones antes de la emisión del citado dictamen N° 7.426, de 14 de febrero de 2008, ha señalado que esta nueva interpretación recaída sobre la materia no puede afectar aquellas situaciones jurídicas constituidas con anterioridad al cambio de jurisprudencia aludida, especialmente respecto a la pérdida de la condición de funcionario público producto de la destitución. Ahora, tratándose de procedimientos disciplinarios no afinados, atendido que los inculpados no se encuentran obligados a declarar inhabilidad alguna ni a presentar su renuncia, no resulta procedente la aplicación de una medida disciplinaria en su contra, correspondiendo que el servicio dicte el respectivo acto que disponga el sobreseimiento o absolución de los cargos, según corresponda al estado de los referidos procesos, conforme así se ha señalado por esta Entidad de Control a propósito del trámite de toma de razón de diversas resoluciones del organismo ocurrente, en los oficios N°s. 46.343 y 50.607, ambos de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República