Dictamen N° 49447/2015

N° 49.447 Fecha: 22-VI-2015 Don José Ferreccio Readi, en representación, según expone, de la empresa Ferreccio Limitada, reclama por el término anticipado del contrato a suma alzada suscrito con la Municipalidad de Pudahuel para la ejecución de las partidas “Instalación del Sistema de Riego” y “Suministro e instalación Juegos de agua” del proyecto denominado “Mejoramiento Parque Amengual”, adjudicado a dicha sociedad mediante el decreto alcaldicio N° 4.424, de 2012, de ese municipio. Además, solicita el pago de los trabajos ejecutados y de las obras extraordinarias que habría tenido que asumir debido a eventuales deficiencias del proyecto. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por la singularizada entidad edilicia, resulta menester señalar que del examen de las bases administrativas que rigieron la correspondiente licitación pública se advierte que su punto 10.1, relativo a las causales de término anticipado del contrato, prescribe, en su letra c), que “El Contrato podrá resolverse administrativamente ipso-facto, sin forma de juicio y sin derecho a indemnización por cualquier incumplimiento grave de parte del Contratista respecto de las obligaciones contraídas en virtud del Contrato, en cuyo caso la Municipalidad procederá a hacer efectiva la boleta de garantía respectiva”. Se observa, también, que su punto 10.2 considera dentro de las causales de incumplimiento grave del Contratista que dan derecho al organismo licitante a ordenar la resolución del convenio las indicadas, entre otras, en las letras f), esto es, “Si el Contratista ha hecho abandono de las obras o ha disminuido el ritmo de trabajo a un extremo que a juicio de la Ilustre Municipalidad de Pudahuel, equivalgan a un abandono de las mismas”; i), según la cual “Si a juicio de la Ilustre Municipalidad de Pudahuel, no esta ejecutando las obras de acuerdo al Contrato o en forma reiterada o flagrante no cumple con las obligaciones estipuladas”, y m), consistente en “Atraso superior a diez días corridos en la ejecución de las obras o en incumplimiento superior a diez días corridos a las instrucciones del Inspector Técnico de las Obras”. Precisado lo anterior, corresponde anotar que de los antecedentes tenidos a la vista -particularmente del informe del inspector técnico de 13 de marzo de 2013 y de los folios 8, 9, 10, 18, 20 y 21 del libro de obras- aparece que a la fecha de vencimiento del plazo previsto para la ejecución de los trabajos -30 de enero de ese año-, estos se encontraban inconclusos, razón por la cual el municipio, mediante el decreto alcaldicio N° 1.790, de 2013, dispuso el término anticipado del convenio, junto con el cobro de la garantía de fiel cumplimiento y el pago de las prestaciones pendientes, previo informe de la Unidad Técnica a fin de cuantificar el trabajo efectivamente realizado por el contratista. Pues bien, en el contexto reseñado, esta Sede de Control no aprecia reproche que formular respecto de lo obrado por la aludida entidad edilicia, toda vez que las medidas adoptadas se ajustan a lo establecido en el pliego rector. No obsta a dicha conclusión lo sostenido por el recurrente, en orden a que el proyecto adolecía de deficiencias imputables al municipio que justificarían los atrasos a que se ha hecho mención, por cuanto, además de que no se puntualiza en qué consistirían tales defectos, no se han aportado antecedentes que acrediten dicha situación. Sin desmedro de lo anterior, procede que esa municipalidad arbitre, a la brevedad, las medidas conducentes a liquidar la convención de que se trata, solucionando las obras efectivamente ejecutadas por el contratista, informando de ello a esta Sede de Control en el plazo de veinte días contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en lo que atañe a las obras extraordinarias reclamadas, es relevante consignar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador ha expresado -a través de los dictámenes N os 41.516, de 2014 y 5.157, de 2015, entre otros-, que en los contratos a suma alzada, como el de la especie, solo procede el pago de esas labores cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo prever la contratista al momento de formular su oferta, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Sin embargo, habida cuenta que el peticionario no detalla las obras cuyo pago pretende por ese concepto, ni acredita la concurrencia de las antedichas circunstancias, y sin que, por lo demás, de los documentos analizados se adviertan indicios de hecho ni jurídicos que justifiquen pagos de esa naturaleza, no cabe sino desestimar tal solicitud (aplica criterio contenido en el dictamen N° 60.043, de 2014, de este origen). A continuación, en relación con el cobro de multas por valores superiores al monto del contrato -aspecto sobre el cual también reclama el interesado-, corresponde que el municipio observe lo dispuesto en el artículo 163, inciso tercero, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable supletoriamente en la especie, acorde con lo prevenido en el punto 1.2 de las bases administrativas-, que establece que “La multa total no podrá exceder del 15% del valor del contrato en los términos definidos en el inciso primero de este artículo”. En diverso orden de ideas, cabe manifestar que mediante el decreto alcaldicio N° 395, de 21 de enero de 2014, la nombrada municipalidad ordenó la instrucción de una investigación sumaria a fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas, proceso que, según lo informado, todavía se encuentra con su tramitación pendiente. En tales condiciones, considerando el tiempo transcurrido, procede que aquella entidad edilicia arbitre las medidas conducentes a agilizar y poner pronta conclusión al referido procedimiento disciplinario, debiendo informar de sus resultados, a su término, a esta Entidad de Control. Asimismo, y dado que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que esa municipalidad hubiere sancionado el aumento de plazo relativo a la partida de riego -el que consta del aludido informe del inspector técnico de 13 de marzo de 2013-, corresponde que adopte, a la brevedad, las providencias tendientes a regularizar tal situación. Finalmente, es preciso consignar que se ha advertido la existencia de disposiciones de las bases administrativas que resultan objetables. Así acontece, vgr., respecto de lo previsto en su punto 3.9.2, párrafo tercero -en cuya virtud la municipalidad se reserva el derecho de aceptar las ofertas que más convengan a sus intereses y a rechazarlas todas sin expresión de causas-, por cuanto ello no se ajusta a derecho, debiendo ese municipio, de ser pertinente, ajustarse a lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Lo propio cabe señalar en relación con el punto 10.2, letra p) -que establece, como causal de incumplimiento grave, “En general cualquier otro caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato o las presentes Bases”-, habida cuenta de su generalidad. Por consiguiente, esa municipalidad deberá, en lo sucesivo, ajustar sus bases de licitación a la preceptiva legal y reglamentaria que resulte aplicable. Transcríbase al interesado y a las Unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y de la Fiscalía, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante