Dictamen N° 5157/2015

N° 5.157 Fecha: 20-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ariel Morales Bustos, en representación, según expone, de Constructora Futuro SpA, denunciando diversas irregularidades en que habría incurrido la Municipalidad de La Granja con motivo del contrato a suma alzada “Construcción Dos Proyectos de Infraestructura, Villa La Serena” -adjudicado mediante el decreto alcaldicio N° 1.875, de 2012, de esa entidad edilicia-, relativas, en síntesis, a la falta de pago de las obras extraordinarias que detalla; a la valoración de dichas labores y de las disminuciones que menciona; a la circunstancia de no haberse otorgado la recepción definitiva de las faenas -a raíz de lo cual debió mantener las respectivas boletas de garantía de buena ejecución de las obras-, y a la exigencia de asumir el cuidado de los trabajos por un período más extenso que el contemplado en las bases administrativas. Requerido su informe, el singularizado municipio manifiesta, en síntesis, que no ha realizado la recepción definitiva en razón de que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) no ha aprobado el pago de las obras extraordinarias, de modo que no ha sido posible regularizar la modificación del contrato, y que el cuidado y mantención de los recintos tiene su origen en un acuerdo celebrado entre la unidad técnica y la contratista, en cuya virtud esta habría aceptado tal actividad a su costa, a efectos de prevenir daños que pudieren afectar a las labores previo a su recepción. Por su parte, el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU), también a instancias de este Órgano Contralor, señala que los proyectos en examen se enmarcan en el Programa de Recuperación de Barrios -reglamentado en el decreto N° 14, de 2007, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- y que, con fecha 5 de diciembre de 2011, suscribió con la individualizada entidad edilicia dos convenios de transferencias de fondos -uno para la ejecución de los camarines y de la sala multiuso y otro para la realización de la multicancha-, los que fueron aprobados, respectivamente, a través de sus resoluciones exentas N°s. 7.013 y 7.014, de esa anualidad. Agrega que, en ese contexto, la nombrada municipalidad encargó la ejecución de obras complementarias sin haber recabado su aprobación ni la de la SEREMI, puntualizando que no es posible efectuar transferencias de recursos sin que previamente sea autorizada su inversión por la Mesa Técnica Regional. Sobre el particular, y en lo que concierne al primer aspecto alegado por el interesado, es dable consignar que la cláusula tercera de los antedichos convenios -aplicables al contrato de que se trata de conformidad al punto 1.4, letra g), del pliego de condiciones que rigió la licitación, aprobado por medio del decreto alcaldicio N° 491, de 2012, del singularizado municipio-, establece, en lo pertinente, que la municipalidad “se obliga a respetar los diseños del o de los proyectos de acuerdo a los planos de arquitectura, estructura y planos de especialidades, sus respectivas especificaciones técnicas, cubicación y demás antecedentes que en este acto le son entregados, los que por acuerdo de los comparecientes se entenderán formar parte integrante del presente Convenio”, y que “Cualquier modificación técnica del proyecto original, y siempre que no altere la naturaleza del mismo, deberá contar con autorización previa, fundada y por escrito de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo y del SERVIU Metropolitano”. Asimismo, que la cláusula octava, letra f), de los mismos instrumentos prescribe que “La Entidad Ejecutora podrá solicitar recursos adicionales en caso de obras extraordinarias no previstas, previa comprobación mediante inspección personal del SERVIU Metropolitano y la SEREMI, pudiendo el SERVIU autorizar dichos recursos, en cuyo caso deberá dictar la respectiva resolución fundada”. Por último, es útil apuntar que el punto 8 de las bases administrativas generales del certamen dispone, en lo que interesa, que “Todas las obras que se ejecuten deberán ser autorizadas previamente por la I.T.O.”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista -y tal como lo indica la municipalidad en su informe-, consta que el Director de Obras Municipales, en su calidad de Inspector Técnico de Obras, instruyó a la contratista a realizar de inmediato ciertas modificaciones a los trabajos, a fin de evitar un posible atraso en su entrega, derivado de la demora en la tramitación de los decretos pertinentes que las aprobaran. Se aprecia, además, que por medio del decreto alcaldicio N° 2.391, de 2013 -modificado a través del N° 2.636, del mismo año-, la entidad edilicia autorizó a efectuar cambios a los proyectos en comento, con el objeto de ser remitidos a la SEREMI para la aprobación del financiamiento de obras extraordinarias -sin detallar cuáles- con cargo a la diferencia existente entre la suma que le fue transferida y la que finalmente se adjudicó a la empresa. En ese orden de ideas, es relevante consignar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha señalado -a través del dictamen N ° 41.516, de 2014, entre otros-, que en los contratos a suma alzada solo procede el pago de obras extraordinarias cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta la contratista al momento de presentar su oferta, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. También ha precisado que las divergencias surgidas entre dos organismos públicos respecto de la forma en que ha debido cumplirse el convenio de transferencia de fondos celebrado entre ellos no puede perjudicar a un tercero que ha actuado de buena fe y en el convencimiento de haber procedido en el ámbito de la legitimidad, privándolo de un derecho que le corresponde (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.332, de 2010, de este origen). Establecido lo anterior, y en lo que atañe a las obras cuyo pago reclama en particular el recurrente, cabe manifestar, en relación a los trabajos referentes a los camarines y salas multiuso, que solo procede considerar como extraordinarias aquellas consistentes en la construcción de una puerta en el cierro exterior hacia el Pasaje Cerro Las Tórtolas; en la instalación de protecciones metálicas en las ventanas y de una rampa que conecta la zona del estacionamiento y el acceso a camarines, y en la modificación de la distribución interior de los camarines, la que varió la cantidad de artefactos. A su vez, acerca de la multicancha techada, corresponde reconocer como obras extraordinarias la variación del diseño de la cubierta de un agua a dos aguas; la colocación de canales y bajadas de aguas lluvias en ambos costados de la techumbre, y el aumento de la altura de los cierros perimetrales en las zonas que enfrentan los cabezales de la cancha. Lo anterior, debido a que las obras individualizadas en los párrafos precedentes no fueron previstas inicialmente en los antecedentes de la contratación, y a que, en atención a sus características, es posible inferir que provienen de un cambio de proyecto que no fue contemplado inicialmente por la contratista y que fue necesario para el buen término de las faenas. En mérito de lo expuesto, corresponde que esa municipalidad arbitre las providencias necesarias tendientes a regularizar el pago de las labores antes singularizadas. Por el contrario, no es posible considerar como obras extraordinarias los trabajos relativos al aumento de la longitud de las rampas por no cumplir las del proyecto con la pendiente requerida por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; la pavimentación del patio de acceso a los camarines; la habilitación de un espacio bajo la rampa que conduce al segundo piso y la incorporación de pintura intumescente a la estructura metálica de la obra -todas partidas concernientes a los camarines y sala multiuso-, pues tales rubros se encuentran contenidos en las especificaciones técnicas de la obra entregadas por el municipio. Luego, en lo que atañe a las diferencias que existirían entre los precios presupuestados por esa corporación y por la requirente, respecto de las señaladas obras extraordinarias y de las disminuciones consistentes en la modificación de la cubierta de los camarines y sala multiuso, así como los cambios efectuados en la estructura de la multicancha según el nuevo proyecto de cálculo, especialmente en lo relativo a los muros de contención ejes 1 y 2, el arriostramiento de la techumbre y la modificación de las graderías, corresponde que esa entidad edilicia considere para su valoración, respectivamente, los criterios establecidos en los artículos 105 y 102 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie de conformidad a lo previsto en el punto 1.4, letra h), del pertinente pliego de condiciones. A continuación, en cuanto a la falta de recepción definitiva de las faenas y a la mantención de la vigencia de las respectivas boletas de garantía de buena ejecución de las obras por un plazo superior al dispuesto en las bases, es del caso apuntar que según previene, en lo que importa, el punto 12.5 del citado pliego de condiciones generales, “La Recepción Definitiva se efectuará en la misma forma que la Provisoria, a solicitud del contratista y una vez transcurridos 60 días del plazo de garantía”, el cual, de conformidad a ese precepto, se fija en 120 días corridos contados desde la fecha de recepción provisoria. Enseguida, que de los antecedentes examinados aparece que el municipio llevó a cabo la recepción provisoria de las obras los días 11 de junio de 2013, respecto de los camarines y de la sala multiuso, y 14 de ese mes, en relación con la multicancha techada, y que, a la fecha, no ha otorgado la recepción definitiva -no obstante que el plazo para ello se encuentra vencido-, ya que, según lo informado, no ha regularizado las modificaciones introducidas al proyecto por no contar con las autorizaciones del SERVIU y de la SEREMI exigidas en los convenios de transferencia de fondos antes mencionados. En tales circunstancias, considerando el principio de estricta sujeción a las bases, así como el criterio contenido en el precitado dictamen N° 37.332, de 2010 -en cuya virtud no puede perjudicarse a un tercero que ha actuado de buena fe en razón de divergencias en torno al cumplimiento de los indicados convenios-, procede que esa entidad edilicia arbitre, a la mayor brevedad, las medidas que sean necesarias a fin de realizar la aludida recepción definitiva. Sin perjuicio de lo expresado, y en lo tocante a la exigencia impuesta a la empresa recurrente, en orden a la mantención de las referidas garantías con posterioridad a la recepción provisoria, es pertinente consignar que el punto 7.2 del pliego de condiciones establece que “Una vez terminadas las obras y a la fecha del Acta de Recepción provisoria, el Contratista entregará una Boleta Bancaria para caucionar la buena ejecución de las obras, por el 10% (diez por ciento) del monto total contratado, tomada a nombre de la I. Municipalidad y una validez de 120 días corridos, contados desde la fecha del Acta de Recepción Provisoria. Esta Boleta será devuelta una vez que se realice la Recepción Definitiva”. Como es dable advertir de dicho precepto, la obligación de la contratista de mantener vigente tal garantía cesa una vez transcurrido el plazo de 120 días corridos desde la fecha del acta de recepción provisoria, término que, en la especie, se encuentra cumplido. En consecuencia, no cabe sino concluir que lo obrado por el municipio en relación con la referida caución se apartó de lo previsto en las respectivas bases de licitación. No obstante, y considerando que la preceptiva citada no contempla la posibilidad de que se paguen los gastos que la mantención de tales cauciones pudiere haber irrogado al interesado, cumple con expresar que esa repartición pública no está habilitada para acceder administrativamente a la solución de tales conceptos. En diverso orden de ideas, en relación a la exigencia de asumir el cuidado de los trabajos con posterioridad a la recepción provisoria, es menester consignar que de lo informado por el municipio aparece que este encomendó a la recurrente, sin sujeción a formalidad alguna, la prestación de los servicios de vigilancia en comento. En ese contexto, considerando, por una parte, que el punto 12.5 del pliego de condiciones señala, en lo pertinente, que durante el plazo de garantía -esto es, 120 días corridos contados desde la antedicha recepción- la municipalidad usará o destinará la obra como estime conveniente, de lo que es dable colegir que el cuidado de esta era de su cargo, y, por otra, que esa entidad edilicia no ha aportado antecedente alguno que sustente su afirmación en orden a que aquella labor fue asumida por la contratista a su costa, procede que adopte las providencias que correspondan destinadas a pagar los costos efectivos que sean acreditados por la interesada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.401, de 2014, de este origen). Finalmente, habida cuenta de las irregularidades reseñadas en los párrafos que anteceden, esa municipalidad deberá informar a esta Entidad de Fiscalización acerca de las medidas que haya adoptado a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el presente dictamen, e instruir el respectivo procedimiento disciplinario tendiente a determinar las responsabilidades administrativas que pudieren derivar de las mismas, dando cuenta a esta Sede de Control sobre la materia en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante