Dictamen N° 49454/2015

N° 49.454 Fecha: 22-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Cáceres Moena, en representación, según expone, de Plan Arquitectos Limitada, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de lo obrado por la Dirección de Arquitectura, Región del Maule, en la licitación pública “Restauración Museo Municipal de Villa Alegre”. Lo anterior, ya que habiendo obtenido el mayor puntaje del certamen, el individualizado servicio procedió a dejar sin efecto el acto por el cual pretendía adjudicarle la licitación, habida consideración de lo dispuesto en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, en razón de que uno de los socios de esa empresa tenía la calidad de cónyuge de doña Claudia Silva Paredes, quien desempeñaba funciones directivas en el señalado servicio. Emitieron su parecer sobre la materia la Subsecretaría de Obras Públicas, la Dirección General de Obras Públicas y el Gobierno Regional del Maule, servicios que, en análogos términos, manifestaron su conformidad con lo obrado por la repartición recurrida. Sobre el particular, resulta menester anotar que según previene el artículo 13, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, “Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan”. Enseguida, que el referido artículo 4° establece, en su inciso sexto, que “Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”. Agrega ese artículo, en su inciso octavo, que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en la normativa reseñada precedentemente serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa, prevista en el N° 6, del inciso segundo, del artículo 62 de la citada ley N° 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda. Luego, que el inciso noveno de dicho precepto prescribe, también en lo que importa, que cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas del Estado podrán celebrar dichos contratos siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del acuerdo deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. Por último, es menester señalar que las personas a que se refiere el mencionado artículo 54, letra b), son aquellas que tiene la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Por otra parte, es preciso anotar que la jurisprudencia de este Órgano de Control ha establecido -vgr., en su dictamen N° 52.519, de 2013- que los incisos incorporados al aludido artículo 4° por la ley N° 20.088 -entre ellos, el referido inciso sexto-, fueron introducidos por el legislador con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República. Puntualizado lo anterior, es del caso consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante la resolución N° 174, de 2014, de la Dirección de Arquitectura, doña Claudia Silva Paredes fue nombrada, a contar de 28 de septiembre de ese año, para cumplir transitoria y provisionalmente el cargo de Subdirectora de Arquitectura, estableciéndose que asumiría sus funciones a partir de esa data sin esperar la total tramitación de ese acto administrativo. Asimismo, que por medio de su resolución exenta N° 1.918, de 2014, la Dirección de Arquitectura, Región del Maule, dejó sin efecto el acto por el que se pretendía adjudicar la propuesta a la empresa recurrente, por considerar que se configuraba la inhabilidad contemplada en el señalado artículo 4°, inciso sexto, acorde a lo expresado en el oficio N° 2.070, de 2014, de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas de esa región. Por último, es relevante apuntar que en el citado oficio se expresa, en lo que interesa, que el cónyuge de la individualizada funcionaria tiene participación en el capital social de la aludida sociedad -por lo que forma parte de esta- correspondiéndole la administración y el uso de la razón social, y, además, que el vínculo matrimonial consta de la inscripción de matrimonio N° 254, de 1995, de la circunscripción de Providencia. En el contexto descrito, no cabe sino concluir que en la especie se configuró el impedimento para contratar con la Administración establecido en el reseñado artículo 4°, inciso sexto, razón por la cual esta Sede de Control no advierte reproche que formular en torno a lo obrado al respecto por la Dirección de Arquitectura, Región del Maule. No obsta a lo anterior lo planteado por el recurrente, en orden a que la licitación en comento fue resuelta por la mencionada oficina regional, por cuanto esa unidad forma parte del órgano en que la singularizada funcionaria se desempeñaba en labores directivas a la data en la que se formalizaría el respectivo contrato. Finalmente, cabe señalar que tampoco se aprecian reparos en relación con la circunstancia de que no se le comunicara al peticionario la decisión adoptada mediante la citada resolución exenta N° 1.918, de 2014 -aspecto también alegado por aquel-, por cuanto el acto que la misma dejó sin efecto no completó su tramitación. Transcríbase a la Subsecretaría de Obras Públicas, a la Dirección General de Obras Públicas, a la Dirección de Arquitectura, al Gobierno Regional del Maule, a la Contraloría Regional del Maule y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante