Dictamen N° 52519/2013

N° 52.519 Fecha: 16-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Portuaria San Antonio, solicitando se emita un pronunciamiento que precise si lo establecido en los incisos sexto, octavo y noveno del artículo 4° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, debe aplicarse a dicha institución. La entidad requirente manifiesta que, en su concepto, tales disposiciones no le serían aplicables, por cuanto ella no se regiría por la preceptiva contenida en la citada ley N° 19.886, según lo prescrito en su artículo 1°, como también porque su marco normativo estaría dado por lo estatuido en la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, y, en su defecto, por las normas de derecho privado, en particular por aquellas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, y no por los preceptos generales o especiales que han de aplicarse a las empresas del Estado, tal como se aprecia de lo señalado en los artículos 9°, 41 y 48 del último texto legal aludido. Requeridos sus informes, tanto la Subsecretaría de Transportes, como el Comité Sistema de Empresas (SEP), de la Corporación de Fomento de la Producción, han expuesto los argumentos en cuya virtud estiman que la Empresa Portuaria San Antonio se encuentra obligada a observar lo preceptuado en los mencionados incisos sexto, octavo y noveno del artículo 4° de la ley N° 19.886. Sobre el particular, es menester recordar que el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 previene que “Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que este tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquellos o estas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquellos o estas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquellos o estas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”. Por su parte, el inciso octavo prescribe que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en la normativa reseñada serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa prevista en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62 de la ley N° 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 849, de 2008). A su turno, el inciso noveno añade, en lo que interesa, que, sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas del Estado podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del acuerdo deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. Como puede advertirse, el ordenamiento jurídico prohíbe, entre otras instituciones, a las empresas del Estado, sin distinción, suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios, en el evento que se dé alguna de las situaciones que se enuncian en el mencionado inciso sexto, prohibición cuya inobservancia genera las consecuencias que se indican en el aludido inciso octavo y que admite excepción en la medida que se cumplan las condiciones señaladas en el citado inciso noveno. Así entonces, y dado que conforme a lo dispuesto en los artículos 1°, N° 6, y 2° de la referida ley N° 19.542, la Empresa Portuaria San Antonio es una persona jurídica de derecho público, que constituye una empresa del Estado, debe concluirse que a ella le resultan aplicables los ya reseñados incisos sexto, octavo y noveno del artículo 4° de la ley N° 19.886. No obsta a lo anterior, el hecho de que las empresas públicas creadas por ley -calidad que reviste el organismo consultante- se encuentren excluidas de la aplicación de la generalidad de los preceptos contenidos en la ley N° 19.886, en razón de lo previsto en su artículo 1°, ya que tanto de lo prescrito en los incisos en cuestión, como de la historia de la ley N° 20.088 -que establece como obligatoria la declaración jurada patrimonial de bienes a las autoridades que ejercen una función pública-, y cuyo artículo 13 incorporó los actuales incisos sexto a noveno en el artículo 4° de la ley N° 19.886, se aprecia que la modificación en comento se efectuó con el propósito de resguardar la observancia del principio de probidad en los contratos que se celebran no solo para proveer de bienes y servicios a los órganos que integran la Administración, incluidas las empresas públicas, sino también a otros poderes del Estado, como asimismo a entidades de derecho privado con participación estatal (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005). Así pues, queda de manifiesto que lo preceptuado en los incisos incorporados por el citado artículo 13 de la ley N° 20.088 rige incluso respecto de órganos a los que no les resultan aplicables las restantes disposiciones de la ley N° 19.886 -como ocurre con las empresas públicas-, toda vez que el legislador introdujo tales incisos con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, este capital principio que es el de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República. Por tales razones, y atendido adicionalmente que los preceptos por los que se consulta fueron incorporados al ordenamiento con una finalidad específica, y en una data posterior a la del aludido artículo 48 de la ley N° 19.542 -según el cual a las empresas portuarias no les serán aplicables las normas que rigen a las empresas del Estado, con las salvedades que indica-, cabe concluir que este último artículo no resulta aplicable en la especie. Sostener lo contrario -como sugiere la recurrente-, además no es concordante con el principio que señala que en materia de interpretación de normas jurídicas debe preferirse aquella conforme a la cual estas produzcan efectos por sobre las que no los generen. Finalmente, en lo que atañe a lo planteado por la Empresa Portuaria San Antonio en orden a que en la referida ley N° 19.542 se contemplan mecanismos que tienen por objeto resguardar que sus actuaciones se desarrollen con apego al principio de probidad, cumple con hacer presente que las normas de dicho texto legal deben entenderse complementadas por lo estatuido en los comentados incisos del artículo 4° de la ley N° 19.886 (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 21.157, de 2013). Se reconsidera el criterio del dictamen N° 25.948, de 2009, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República