Dictamen N° 251378/2022

Nº E251378 Fecha: 30-VIII-2022 I. Antecedentes Una persona bajo petición de reserva de identidad denuncia a esta Contraloría General que el señor Mario Sotomayor Carrillo, en su calidad de Subdirector Médico y Director del Hospital Regional de Copiapó, en adelante HRC, en ambos casos en calidad de subrogante, habría permitido que se realizaran compras por parte de dicho centro hospitalario a CEDIMED Ltda., empresa de la cual es socio. Expone que ello configuraría una vulneración al deber de abstención. A su vez, la Contraloría Regional de Atacama solicita que se emita un pronunciamiento que determine si en la especie se configuró la inhabilidad a que se refiere el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, considerando la calidad de subrogante de la persona antes singularizada. Requerido su informe, el Servicio de Salud Atacama, en adelante SSA, y el HRC, indicaron, en similares términos, que durante el período señalado precedentemente esta última entidad de salud realizó adquisiciones a CEDIMED Ltda., y que el señor Sotomayor Carrillo se abstuvo de participar en ellas, según dan cuenta los antecedentes y actos administrativos que autorizan dichas contrataciones. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, expresa que entre las conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa se encuentra la de intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan los parientes que indica, así como también la de participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, debiendo las autoridades y funcionarios abstenerse de participar en estos asuntos y poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Por su parte, el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, dispone que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con los parientes que indica, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. Su inciso octavo indica que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el párrafo anterior serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en contravención al principio de probidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda. Su inciso noveno manifiesta que cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas que indica, podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, agregando que la aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. A su vez, el artículo 6 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa que “Las autoridades y funcionarios, así como los contratados a honorarios en los casos en que excepcionalmente participen en procedimientos de contratación, de los organismos regidos por la ley N° 19.886 y el presente Reglamento, deberán abstenerse de participar en los procedimientos de contratación regulados por dichos cuerpos normativos, cuando exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, en los términos del artículo 62, N° 6, de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”. Como puede apreciarse, las normas por las que se rigieron las contrataciones de la especie -las leyes N°s. 18.575 y 19.886- regulan el deber de abstención y las inhabilidades legales. Luego, el HRC y el denunciado han debido sujetarse a ellas. III. Análisis y conclusión 1. Sobre eventual infracción al deber de abstención por parte del denunciado De los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el señor Sotomayor Carrillo desempeñó las labores de Director y Subdirector Médico del HRC, en calidad de subrogante, entre los meses de abril de 2018 a agosto de 2020. Además, se aprecia que el aludido empleado es socio de la empresa CEDIMED Ltda. desde el 26 de octubre de 2015. Los mismos antecedentes permiten verificar que en el período durante el cual el referido servidor desempeñó las aludidas labores directivas en calidad de subrogante en el HRC, este último establecimiento de salud efectuó adquisiciones a CEDIMED Ltda. En todo caso, de la documentación adjunta no consta que el señor Sotomayor Carrillo haya participado en los referidos procesos de contratación y, además, según lo señalado por los servicios informantes, se habría abstenido de participar en ellos. Luego, de los antecedentes tenidos a la vista no aparece que el denunciado haya infringido el deber de abstención previsto en la ley N° 18.575. 2. Sobre concurrencia de la inhabilidad contemplada en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, en el caso de quienes desempeñan cargos directivos en calidad de subrogantes. Al respecto, cabe recordar que la subrogación es un mecanismo de reemplazo cuyo objeto es mantener la continuidad del servicio público, cualquiera sea la causa que impida al titular ejercer su cargo o la duración del impedimento. Enseguida, es preciso anotar que la jurisprudencia administrativa ha señalado que los incisos incorporados al aludido artículo 4° de la ley N° 19.886 por la ley N° 20.088 -entre ellos, el referido inciso sexto–, fueron introducidos por el legislador con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad administrativa (aplica dictamen N° 52.519, de 2013). También ha señalado esa jurisprudencia que la inhabilidad contemplada en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, es aplicable a los servidores a contrata que cumplen tareas directivas por aplicación de una autorización presupuestaria, así como también a quien cumplía transitoria y provisionalmente cargos directivos de segundo nivel jerárquico, última calidad que fue eliminada por la ley N° 20.955 (aplica dictámenes Nos 49.454, de 2015, y 11.413, de 2018). De acuerdo con lo antes expuesto, el desempeño de una plaza directiva en carácter de subrogante, como sucede en la especie, se encuentra dentro de la hipótesis de la inhabilidad contemplada en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, por cuanto aquel ejercicio conlleva para quien lo sirve todos los derechos, prerrogativas y deberes propios del respectivo empleo. En tal contexto, y considerando que no se ha acreditado la concurrencia de la excepción a la referida inhabilidad contemplada en el inciso nueve del artículo 4° de la ley N° 19.886, en este caso se incurrió en una infracción al inciso sexto del mismo precepto, por cuanto el HRC se encontraba impedido de contratar con la sociedad CEDIMED Ltda. durante los períodos en que el señor Sotomayor Carrillo desempeñó, en calidad de subrogante, las funciones de Subdirector Médico y Director de ese centro asistencial. En consecuencia, la Contraloría Regional de Atacama deberá instruir un procedimiento disciplinario con el objeto de establecer las responsabilidades administrativas que hayan podido originarse con motivo de la antedicha situación. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República