Dictamen N° 20454/2019

N° 20.454 Fecha:02-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Osorno, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de adjudicar licitaciones públicas efectuadas por esa entidad edilicia a la empresa Constructora Río Rahue SpA., considerando que uno de sus socios tiene un vínculo de parentesco con un concejal de esa comuna. Sostiene esa Municipalidad, que, a su juicio, no habría impedimento en contratar con dicha persona jurídica, atendido que su figura societaria no está mencionada en el artículo 4° de la ley N° 19.886. Al respecto, y en lo que se refiere a la inhabilidad a que alude el municipio, procede consignar que el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575 establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El inciso segundo prevé que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Por su parte, el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 dispone que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. El inciso séptimo del precepto recién citado dispone que las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso. A su vez, el inciso octavo prevé que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el inciso anterior -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto- serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62 de la ley N° 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda. Por su parte, la jurisprudencia de este Órgano de Control ha establecido que la prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, fue introducida por el legislador con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.453, de 2018). Luego, respecto a lo manifestado por la Municipalidad acerca de que las sociedades por acciones no estarían incluidas en la prohibición de que se trata, cabe señalar que esta inhabilidad fue agregada por medio de la ley N° 20.088, publicada en enero de 2006, esto es, con anterioridad a que las sociedades en comento fueran incorporadas a la normativa chilena, lo que se hizo a través de la ley N° 20.190, publicada en junio de 2007. De este modo, atendido que la finalidad perseguida por el mencionado artículo 4°, como se indicó, es resguardar el principio de probidad administrativa, y que este principio podría verse vulnerado en caso de que un órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación suscriba contratos con una sociedad por acciones en que uno de sus accionistas reúna las condiciones señaladas en ese artículo, cabe colegir que a las contrataciones que se celebren con dichas sociedades les resulta aplicable la prohibición que esa norma contempla. Por otro lado, es oportuno anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el socio de la empresa antes singularizada que tenía un vínculo de parentesco con un concejal dejó de ser parte de ella antes de que se efectuara la adjudicación, lo que llevó a la Municipalidad de Osorno a sostener que no habrían existido inconvenientes para celebrar con esa sociedad el respectivo contrato, criterio que resulta concordante con lo señalado en los dictámenes N os 61.723, de 2013, y 49.454, de 2015, ambos de este origen. Sobre este aspecto, se ha estimado necesario hacer presente que el artículo 5° de la ley N° 19.886, prevé que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. A su vez, el artículo 7° define cada uno de ellos como un procedimiento de contratación, lo que permite entender que quienes intervienen en los mismos deben ser hábiles para participar en todas las actuaciones que los conforman. En este contexto, cabe relevar que las prohibiciones contenidas en el artículo 4°, inciso sexto, tienen como finalidad resguardar la probidad administrativa y precaver conflictos de intereses, pues el legislador ha entendido que los directivos que poseen los vínculos de parentesco que indica la norma con los proveedores, ven, aun potencialmente, afectados sus intereses, lo que a su vez puede repercutir en el resto de los funcionarios del organismo. Dicha afectación no solo se produce desde la firma del contrato, sino que también durante la selección de los proveedores en el procedimiento licitatorio, por lo que resulta necesario entender que la prohibición del artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 es aplicable durante todo el procedimiento de contratación. Por último, se hace presente que el criterio que sostiene que la prohibición aplicaba solo desde la firma del contrato se deriva de la interpretación del inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, en comparación con el inciso primero de la misma norma, por lo que se entendía que al estar redactadas ambas limitaciones en términos distintos -la del inciso sexto como prohibición de contratar, y la del inciso primero como inhabilidad que se debía revisar al momento de presentación de las ofertas-, el legislador había previsto dos momentos distintos para verificar la configuración de alguna de esas inhabilidades o prohibiciones. No obstante, de un nuevo estudio de esas normas se advierte que el inciso primero fue agregado por la ley N° 20.238 del año 2008, esto es con posterioridad a la del inciso sexto, por lo que ambas técnicas legislativas no necesariamente eran las mismas. Refuerza lo anterior lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 41 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886-, el que previene que no podrán adjudicarse ofertas de Oferentes que se encuentren inhabilitados para contratar con las Entidades. En conformidad con lo anterior, las ofertas de proveedores afectados con la prohibición del inciso sexto para suscribir el contrato no serían serias, pues no podrían ser adjudicadas. De esta manera, en los casos en que el procedimiento de contratación se efectúe por medio de una licitación pública, como aconteció en la especie, los participantes deben acreditar, al momento de presentar sus ofertas, a través de la pertinente declaración jurada, que no están afectos a la prohibición de contratar contenida en el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886. En razón de lo expuesto y en las condiciones anotadas, se reconsideran parcialmente y en lo pertinente los dictámenes N os 61.723, de 2013, y 49.454, de 2015, de este origen, así como toda jurisprudencia contraria al criterio expuesto en el presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República