Dictamen N° 49705/2016

N° 49.705 Fecha: 05-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Jiménez Castro, Director de la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, en adelante SEREMI, denunciando una serie de irregularidades que existirían en la fijación de la estructura orgánica de ese servicio. En primer término, el recurrente señala que a través de las resoluciones exentas que indica, se efectuaron reformas a la estructura orgánica de esa entidad, contenida en el decreto N° 397, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Reglamento Orgánico de las Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo-, lo que no se ajustaría a derecho, puesto que aquélla no podría alterarse por actos de esa naturaleza. En su informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo manifestó que los indicados instrumentos fueron expedidos por la referida Secretaría de Estado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 8° y 11, letra i), del decreto ley N° 1.305, de 1976, con el objeto de adecuar los servicios del sector vivienda a los niveles jerárquicos que contempla la ley N° 18.575. Sobre la materia, es necesario indicar que como se precisó en el oficio N° 82.195, de 2015, de esta procedencia, la estructura orgánica de las SEREMI no puede ser alterada a través de resoluciones del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, toda vez que los aspectos básicos de la preceptiva que rige la organización de un ministerio y sus reparticiones deben fijarse por ley, y que las disposiciones de carácter general y abstracto que tengan por objeto complementar y desarrollar esa regulación legal han de ser dictadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 2.367-12, de 16 de enero de 2013. En este sentido, cabe recordar que mediante el decreto N° 22, de 2013, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -emitido con posterioridad a las mencionadas resoluciones exentas-, se adecuó la estructura de la citada SEREMI a lo previsto en el artículo 27 de la ley N° 18.575, instrumento que fue tomado razón por este Organismo de Control, por lo que la organización establecida en aquél, es la que debe entenderse vigente en la citada repartición y no la mencionada en los aludidos actos administrativos exentos. Enseguida, en cuanto a la existencia de ciertos funcionarios a contrata que se desempeñarían como directivos, cabe expresar que, acorde con lo informado por la individualizada Subsecretaría, si bien a quienes se desempeñan como jefes de los departamentos de Coordinación Provincial y Comunal y de Administración y Finanzas -creados por el señalado decreto N° 22, de 2013-, se les encomendó dicha labor, ello obedeció a la existencia de un número mayor de departamentos que la cantidad de cargos que prevé la planta respectiva. Acerca de este punto, es del caso anotar que en el dictamen N° 66.598, de 2015, de este Órgano Fiscalizador, se ha especificado que los empleados a contrata no pueden ejercer labores de jefatura, salvo que un precepto legal lo permita, tal como sucede en la especie, toda vez que en la glosa general N° 02, de la Partida del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público para el año 2015, se efectuó esa autorización, la que se reitera en idénticos términos en la ley de presupuestos del presente año. En este sentido, en lo que atañe a que una servidora a honorarios estaría subrogando el cargo de jefatura que se indica, es forzoso anotar que, según lo informado por la autoridad, ello no es efectivo, pues se trata de una funcionaria a contrata, lo que, de acuerdo a lo expuesto en el párrafo anterior, es del todo procedente. Finalmente, en lo que concierne al pago de pasajes por cometido funcionario en el extranjero a una persona contratada a honorarios, la apuntada entidad explicó que en el convenio suscrito con la señora Ximena Cabello Moreno, se reconoció la existencia de esa obligación, lo que resulta plenamente ajustado a derecho, por cuanto, según se ha precisado en los dictámenes N os 80.868, de 2014 y 69.934, de 2015, a quienes prestan servicios en virtud de esa clase de acuerdos de voluntades, se les pueden conferir los mismos derechos de que gozan los funcionarios públicos. Sin perjuicio de lo expresado, aun en el caso que no se haya reconocido ese derecho en el respectivo acuerdo, no se advierte irregularidad en que la autoridad haya efectuado un desembolso por tal concepto, ya que lo contrario habría implicado un enriquecimiento sin causa para el Fisco, criterio que se encuentra en armonía con lo manifestado, entre otros, en el dictamen Nº 51.247, de 2009, de este origen. Transcríbase al Ministerio de Vivienda y Urbanismo y a la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud . Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante