Dictamen N° 50004/2012

N° 50.004 Fecha:16-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Cristián Mariano Guiñez Rodríguez, funcionario de Gendarmería de Chile, para solicitar se deje sin efecto su retiro temporal de esa institución penitenciaria. Requerido su informe, el mencionado organismo ha señalado, en síntesis, que la desvinculación del interesado se ajustaría a la normativa que regula la materia, añadiendo, además, que aquél se encuentra reincorporado desde el 3 de mayo de 2011. Sobre el particular, cabe señalar, tal como se expresó en el dictamen N° 13.217, de 2010, de esta Entidad de Control, que la resolución a través de la cual la superioridad de esa institución penitenciaria ejerce la facultad reconocida en el artículo 109, letra e), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del exMinisterio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie-, que le permite disponer el retiro temporal de sus funcionarios, debe ser motivada, señalándose en ella las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en dicho acto administrativo, exigencia que no cumplió el instrumento en análisis. Por consiguiente, procede que la autoridad pertinente de Gendarmería de Chile, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la ley 19.880, dicte un documento formal que deje sin efecto la aludida resolución, mediante la cual se dispuso el cese del señor Guiñez Rodríguez, pues se incurrió en un vicio que afectó su legalidad. Enseguida, en cuanto al pago de rentas por el período comprendido entre su alejamiento -19 de febrero de 2011- y posterior reincorporación, es menester anotar que este Ente Fiscalizador, en su dictamen N° 49.421, de 2008, señaló que bajo ciertas condiciones excepcionales se pueden enterar las remuneraciones, aun cuando no hubiere desempeño efectivo del empleo, como sucede en el caso de quienes se han visto impedidos de cumplir sus tareas debido a la existencia de una fuerza mayor y, siempre que demuestren una intención positiva destinada a impugnar la medida que los afecta, con el objeto de poder, dentro de un breve plazo, continuar desarrollando sus funciones. Al respecto, se debe indicar que la fuerza mayor exige la concurrencia de sus elementos constitutivos, a saber, inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, el que, por lo demás, no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, conforme a la cual se requiere que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y la irresistibilidad, esto es, una contingencia que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponer las defensas idóneas. En estas condiciones, resulta útil advertir que los requisitos de inimputabilidad e imprevisibilidad existen desde el momento en que se realizó el acto anómalo; mientras que la irresistibilidad se cumple el día 12 de octubre de 2011, data en que el señor Guiñez Rodríguez interpuso su reclamo destinado a dejar sin efecto su retiro temporal -de 19 de febrero del mismo año- , instante en el cual se configura una situación de fuerza mayor, ya que el hecho que le afecta ha seguido produciendo sus efectos, pese a que él opuso los medios idóneos destinados a que tales consecuencias finalicen. Por consiguiente, el interesado sólo puede percibir remuneraciones desde que interpuso el reclamo en contra de la medida que lo afecta, esto es, el 12 de octubre de 2011, por cuanto, y como ya se expresó, a contar de esa data se configura una situación de fuerza mayor que le impidió el ejercicio de su empleo, razón por la cual, no tiene derecho a gozar de los emolumentos por el tiempo que pretende. Finalmente, en cuanto a la negativa de proporcionársele copia de un sumario administrativo instruido en su contra, es dable anotar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 60.666, de 2010, que el artículo 137 de la ley N° 18.834, según el cual, la persona afectada por aquel procedimiento tiene derecho a conocer el contenido del mismo una vez efectuada la formulación de cargos, se encuentra plenamente vigente en conformidad con el artículo primero transitorio de la ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la N° 20.285, de modo que si en tal proceso sumarial ya se formularon cargos, el interesado tiene derecho a que se le entreguen las copias que requiera. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República