Dictamen N° 13217/2010

N° 13.217 Fecha: 12-III-2010 La Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios se ha dirigido a esta Contraloría General consultando si se ajusta a derecho el que la facultad que, acorde con el artículo 114, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, posee el Director Nacional de Gendarmería de Chile para llamar a retiro a los funcionarios de su dependencia, sea ejercida como una medida de expulsión y sanción administrativa, sin la previa substanciación del procedimiento sumarial respectivo. Requerido su informe, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante el oficio N° 1.428, de 2009, ha manifestado que el llamado a retiro no supone la aplicación de una medida disciplinaria, sino que constituye el ejercicio de una facultad privativa que le asiste a dicha jefatura respecto de los funcionarios de su dependencia, según lo aconsejen las necesidades de la institución. Sobre el particular, cabe hacer presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 19.195 -que Adscribe al Personal que Indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile-, el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Cumple indicar que la normativa aplicable en la especie se encuentra contenida en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, sobre Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto N° 412, de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional-, cuyo artículo 114, letra b), previene que el retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio. En este contexto, y tal como se señalara, la citada norma también es aplicable respecto del personal de Gendarmería de Chile, por lo que el Director Nacional de dicho organismo, en su calidad de jefe de servicio, se encuentra facultado para disponer el retiro temporal del personal de nombramiento institucional de esa entidad, que se rige por la normativa sobre término de carrera aplicable a los funcionarios de Carabineros de Chile, en el evento que así lo exijan las necesidades del servicio, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 11.701, de 1996, y 23.203, de 2000. Enseguida, corresponde anotar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.508, de 2009, y 4.040, de 2010, ha expresado que el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello. No obstante lo anterior, es preciso advertir, en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General mediante los dictámenes N°s. 23.114, de 2007; 4.168, y 19.080, ambos de 2008, entre otros, que los actos administrativos que dicte el Director Nacional de Gendarmería de Chile disponiendo el retiro de los funcionarios de su dependencia deberán ser motivados, debiendo expresarse en ellos las circunstancias y el raciocinio que justifiquen la adopción de dicha medida en razón de las necesidades del aludido servicio. Precisado lo anterior, es menester indicar que conforme se ha sostenido por la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 34.817, de 1996, y 23.203, de 2000, el llamado a retiro no supone la aplicación de una medida disciplinaria, sino que el ejercicio de una facultad, mediante la cual el Director Nacional de Gendarmería de Chile puede poner término a los servicios del personal de la institución. Por consiguiente, cabe concluir que el ejercicio de tal facultad no requiere de la substanciación previa de un procedimiento sumarial, como ocurre con la aplicación de la potestad disciplinaria, ni tiene la aptitud de producir las consecuencias jurídicas que derivan de la imposición de una sanción administrativa, tales como, la anotación de demérito en la hoja de vida del funcionario responsable y, para el caso de la destitución, la inhabilidad para acceder a los cargos de la Administración del Estado. Ahora bien, en lo que atañe al ejercicio de la potestad disciplinaria, debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, tratándose de dicho servicio, al no existir normas especiales que establezcan el procedimiento mediante el cual debe hacerse efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios de aquél, deben aplicarse supletoriamente las normas contenidas en el Título V, “De la responsabilidad administrativa”, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Asimismo, es necesario hacer presente que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en sus oficios N°s. 16.893, de 1990 y 58.463, de 2009, la circunstancia de que se instruya un sumario administrativo no impide que la autoridad, en uso de sus facultades, llame a retiro temporal al personal que corresponda, siendo del caso añadir que si en dicho proceso aparece involucrado un funcionario que cesó en sus funciones, el procedimiento deberá continuar hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine, conforme a lo dispuesto en el artículo 147, inciso final, de la citada ley N° 18.834. Finalmente, en lo que respecta a la consulta acerca de la legalidad de los actos dictados por el Director Nacional de Gendarmería de Chile en relación al funcionamiento de la denominada Subdirección Operativa de ese servicio, cabe señalar que dicha solicitud ya fue atendida por esta Entidad Fiscalizadora por medio del dictamen N° 71.173, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República