Dictamen N° 51510/2014

N° 51.510 Fecha : 08-VII-2014 Don Eduardo Vargas Canales, en representación de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Movilización Nacional, denuncia que en dicha entidad no se observan las normas que contiene el Estatuto Administrativo para efectos del ejercicio de cargos de jefatura, pues el personal uniformado prevalecería por sobre el civil, en circunstancias que se debe estar a un criterio jerárquico vinculado al correspondiente grado remuneratorio asignado a cada plaza, situación que ocasionaría inconvenientes en materias de subrogaciones y calificaciones. Además, consulta acerca de la legalidad de que servidores a contrata denominados ‘Encargados’ estén ‘jerárquicamente’ por encima de aquéllos que integran su planta y que desarrollen tareas de carácter ejecutivo y decisorias propias de ese organismo, según las consideraciones que describe. Requerido su informe, la Dirección General de Movilización Nacional (DGMN) expone que acorde a su reglamentación el ejercicio de jefaturas y la subrogación de éstas, debe ser efectuado por quienes posean la calidad de funcionario castrense activo o en retiro según proceda, condición que no se da en los empleados civiles de la institución, por lo cual la autoridad puede determinar un orden de subrogación distinto del fijado en la ley N° 18.834, en virtud de la excepción que la misma contempla. Añade que los ‘Encargados’ solo efectúan tareas de carácter informativo y de coordinación al interior de la Dirección, pero de ninguna manera se refieren a la adopción de decisiones que produzcan efectos jurídicos, lo cual se refleja en los propios documentos que acompaña el recurrente. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional sostiene, en síntesis, que la subrogación de las correspondientes jefaturas en la DGMN debe realizarse en atención a las funciones que desempeña el personal castrense destinado a la misma, pudiendo, además, practicar las pertinentes calificaciones. Agrega que la figura de los ‘Encargados’ ejercida por servidores a contrata, no se ajustaría a derecho en la medida que desarrollen labores directivas. Como cuestión previa, cabe recordar que la consignada Dirección se rige por las disposiciones establecidas en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin perjuicio que en materia de remuneraciones se sujeta al decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la referida Cartera Ministerial, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 19.335, de 2003, 31.710, de 2006 y 1.389, de 2007, entre otros). Al respecto, es dable manifestar que según lo previsto en el artículo 6° del decreto ley N° 2.306, de 1978 -que dicta normas sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas-, modificado por la ley N° 18.053, la DGMN es un organismo del Estado, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional que “estará a cargo de un Oficial General del Ejército, Armada o Fuerza Aérea que, con el título de Director General de Movilización Nacional, será el jefe superior del servicio y dependerá directamente del Ministro de Defensa Nacional.”. Enseguida, conviene mencionar que, de acuerdo con el artículo 50 del decreto N° 246, de 1990, del Ministerio de Defensa Nacional -que aprueba el Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de la aludida Dirección-, en ese organismo se desempeñan, en diversos cargos de jefaturas, servidores provenientes del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, conjuntamente con empleados de la propia DGMN, circunstancia que constituye una situación especial en relación a la configuración de la dotación de personal de la generalidad de las instituciones públicas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.625, de 2008). Luego, en lo que respecta a los funcionarios de las anotadas ramas castrenses ‘destinados’ a la Dirección en comento, cabe puntualizar que si bien éstos pertenecen a las plantas de dichas reparticiones, pasan a prestar servicios de manera permanente e indefinida en esa entidad, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 145 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, lo cual implica el desarrollo de todas las labores que correspondan a la plaza que se ejerce en virtud de dicha medida, entre las que, como es lógico entender, se encuentran aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre la DGMN y sus empleados. En este contexto, acorde a lo dispuesto en el consignado decreto N° 246, se observa que los cargos de jefaturas que se contemplan en la estructura de la señalada Dirección deben ser desempeñados por uniformados en servicio activo o en retiro, según proceda, a excepción de la oficina de relaciones públicas. Ahora bien, acerca de la eventual subrogación que le correspondería a los empleados civiles de la DGMN, alegada por el recurrente, es necesario hacer presente que el artículo 79 de la aludida ley N° 18.834 preceptúa que "la subrogación de un cargo procederá cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente", agregando su artículo 80 que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo.”. Una excepción a la enunciada regla general se contempla en el artículo 81 del citado texto estatutario, al establecer que "No obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los siguientes casos: a) En los cargos de exclusiva confianza, y b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes.". En tal sentido, es dable precisar que el dictamen N° 25.979, de 2012, de este origen, entre otros, ha expresado que cualquiera sea la condición jurídica con que un servidor presta tareas para un organismo de la Administración del Estado, esto es, en calidad de titular, subrogante, suplente o a contrata, debe cumplir con los requisitos específicos previstos en el ordenamiento jurídico para el ejercicio del cargo de que se trate. A su turno, de los antecedentes tenidos a la vista, cabe sostener que acorde al Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de la DGMN los cargos de jefatura deben ser ejercidos por quienes posean la calidad de funcionario castrense activo o en retiro, según proceda, salvo la excepción ahí descrita. Consecuente con lo expuesto, se encuentra conforme a derecho la decisión de la DGMN, al determinar un ‘orden de subrogación’ diverso al fijado en el señalado artículo 80 de la ley N° 18.834, en armonía con los requisitos específicos que exige el indicado decreto N° 246, esto es, al disponer que asuma temporalmente labores de jefatura como subrogante a quien posea la condición de empleado castrense activo o en retiro, según corresponda. En todo caso, es dable advertir que la prelación de la subrogación, antes expuesta, debe efectuarse a través del pertinente acto administrativo. Por su parte, en materia de calificaciones, en armonía a lo manifestado mediante los dictámenes N os 44.536, de 2006 y 46.625, de 2008, entre otros, de este origen, la Junta Calificadora respectiva adoptará sus resoluciones teniendo en consideración la precalificación del funcionario hecha por su "jefe directo", que en el caso en estudio puede ser desempeñada por un servidor uniformado, no obstante encontrarse este último afecto al mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997. Finalmente, acerca de las ‘funciones de jefatura’ que efectuarían los denominados ‘Encargados’, cabe prevenir que en conformidad a la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 40.702, de 2004 y 50.407, de 2009, de este Organismo de Control, solo pueden asignarse ese tipo de tareas a quienes ocupen cargos de la planta en la correspondiente entidad o servicio, dado el carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo de esas labores, las que únicamente pueden ser realizadas por personal que integra la dotación estable de la institución, salvo que una norma legal expresamente autorice algo diverso. En este punto, es necesario puntualizar que en concordancia con la configuración especial de la dotación de la citada Dirección ya expresada, el ‘personal uniformado destinado’ a esa Dirección pasa a cumplir funciones de manera permanente e indefinida en esa entidad, desempeñando las correspondientes plazas de jefatura conforme a las particulares exigencias fijadas en el indicado decreto N° 246, pese a no integrar su planta. Precisado lo anterior, se observa tanto de los antecedentes acompañados por el recurrente como de lo comunicado por la propia DGMN, que los ‘Encargados’ solo realizarían labores de carácter informativo y de coordinación al interior de dicho organismo, sin que conste las tareas directivas o que éstos tengan personal a su cargo, tal como lo plantea el interesado. Transcríbase a la Dirección General de Movilización Nacional, al Ministerio de Defensa Nacional y a la División de Auditoría Administrativa. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República