Dictamen N° 51677/2011

N° 51.677 Fecha:17-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la alcaldesa de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, solicitando un pronunciamiento acerca de las medidas que se deben adoptar en relación con la situación que plantea, vinculada con el pago de viáticos a esa autoridad respecto de un cometido que la misma realizara en Italia, entre el 26 de septiembre y el 10 de octubre del año 2009. Por su parte, los señores Juan Lemuñir Epuyao, Fabián Moreira Milla, Eduardo Pastene Azola y Manuel Aguilar Gálvez, todos concejales de dicha entidad edilicia, requieren que este Órgano Contralor realice una investigación tendiente a determinar la existencia de irregularidades en el otorgamiento de los aludidos viáticos a la máxima autoridad edilicia. Como cuestión previa, es menester precisar que el cometido por el que se consulta fue autorizado, para llevarse a cabo durante el período antes anotado, por el respectivo concejo municipal -en la sesión ordinaria N° 29, de fecha 9 de septiembre de 2009-, oportunidad en la que se indicó que los costos del viaje serían asumidos íntegramente por la Municipalidad de Génova, entidad que realizara la correspondiente invitación. Por su parte, a través del decreto alcaldicio N° 785, de 21 de septiembre de 2009, se autorizó la comisión de servicio en el extranjero de la autoridad edilicia en Italia, en las ciudades de Génova y Milán, entre los días 26 de septiembre y 11 de octubre de tal año, para participar en el “20° aniversario de las Relaciones Génova-Chile e Intercambio de Experiencias con otros Organismos” y, en ese mismo contexto, en la entrega de la donación de un bus con útiles y libros escolares para los niños de la comuna de Pedro Aguirre Cerda de parte de la Asociación Benéfica Weñi, de la ciudad de Milán. En dicho acto administrativo municipal, además, se ordenó el pago de viáticos por 10 días, entre el 1 y 10 de octubre de 2009. Asimismo, cabe puntualizar que, conforme lo informado por el oficio alcaldicio, la diferencia entre lo autorizado por el concejo y la comisión de servicios decretada se habría debido a que con posterioridad a la referida sesión de ese órgano colegiado -el 17 de septiembre de 2009- se le comunicó a la edil que las invitaciones a las actividades a realizarse después del 30 de septiembre del aludido año, no incluían los gastos de alimentación y alojamiento. De ello, según lo reconoce la propia autoridad edilicia, no dio cuenta oportuna al concejo, atendido que, conforme indica, este ya había celebrado sus tres sesiones ordinarias de septiembre. Cabe hacer presente que una vez cumplido el cometido en cuestión, la autoridad alcaldicia entregó un informe al concejo detallando los logros obtenidos, sin que tampoco en esta ocasión se mencionara que la segunda parte de su estadía en el extranjero se financió con fondos del municipio. Finalmente, por memorándum N° 1, de 12 de abril del año en curso, la máxima autoridad de la referida municipalidad dio cuenta a la Dirección de Administración y Finanzas de la entidad edilicia, del reintegro de la suma correspondiente a la totalidad de los viáticos que se le habían otorgado con anterioridad, haciendo presente que ello es sin perjuicio de lo que resuelva esta Entidad de Fiscalización sobre la materia. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 79, letra ll), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece, en lo pertinente, que al concejo municipal le corresponderá autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio nacional. La misma disposición añade que se deberá elaborar un informe con los cometidos y el costo correspondiente, incluyéndose ambos en el acta respectiva del concejo. Resulta pertinente anotar que, según el criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 38.853, de 2007, entre otros-, la expresión “cometidos” utilizada por el citado literal es comprensiva de todo encargo de carácter institucional que deba cumplir, en lo que interesa, la autoridad alcaldicia, lo que importa incluir tanto a los cometidos funcionarios como a las comisiones de servicios que esta deba desempeñar. En este contexto y atendido que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 40, inciso segundo, de la ley N° 18.695 y 1° de la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, los alcaldes ostentan tal calidad y se rigen -en lo pertinente- por las normas de este último ordenamiento relativas a derechos, les asiste, acorde con el artículo 97, letra e), de ese cuerpo estatutario, el derecho a percibir, entre otros emolumentos, viáticos por las comisiones de servicios y cometidos funcionarios que en su caso deban cumplir. Al respecto y en concordancia con una interpretación armónica de la normativa referida, es dable colegir que tratándose de la autoridad alcaldicia, los cometidos funcionarios o comisiones de servicio que a su respecto se dispongan, deben resultar concordantes con las condiciones en que el respectivo concejo -en los casos en que este deba intervenir- ha autorizado el correspondiente encargo. En este sentido, aplicando el criterio sustentado en el aludido dictamen N° 38.853, de 2007, es posible sostener que, en principio, corresponde el reintegro de aquellas sumas percibidas por un alcalde por concepto de viáticos derivados de cometidos no autorizados por el concejo o autorizados en términos distintos a los considerados por este. No obstante, es necesario recordar que, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.285, de 1994-, en derecho público los actos irregulares pueden ser saneados, ratificados o convalidados por otro acto expreso que corrigiendo los vicios del anterior lo confirme, apruebe o ratifique. A su turno, es del caso hacer presente que el desempeño efectivo de un cometido realizado en el ejercicio del cargo de alcalde y en representación del municipio, importa el cumplimiento de una función pública y no un acto personal, de manera que si los gastos que el mismo irrogue son asumidos por el servidor de que se trate con su patrimonio personal y no por la municipalidad se produciría un enriquecimiento sin causa en beneficio de esta última (aplica criterio contenido en el dictamen N° 8.442, de 2009). Ahora bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, la autorización del concejo para que la alcaldesa realizara el cometido en cuestión fue otorgada en el entendido que este no irrogaría gastos para la municipalidad, por lo que, al cambiar las condiciones en que aquel se llevaría a cabo, esa autoridad debió informar a ese cuerpo colegiado de tal circunstancia, supuesto que no se verificó en la oportunidad debida, produciéndose, por consiguiente, una irregularidad al pagarse viáticos no considerados, los que fueron finalmente reintegrados. Sin embargo, tampoco consta que, con posterioridad, la situación enunciada haya sido sometida al acuerdo del concejo municipal a fin de que este adoptara una decisión tendiente a la regularización de la misma y a evitar un eventual enriquecimiento sin causa a favor del municipio. En este contexto, corresponde que esa entidad edilicia adopte las medidas que resulten pertinentes para restablecer el imperio del derecho a la luz de lo expresado en el presente oficio, informando de ello a la brevedad a esta Contraloría General, debiendo asimismo ajustar sus actuaciones, en lo sucesivo, al marco normativo enunciado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República