Dictamen N° 531066/2024

N° E531066 Fecha: 23-VIII-2024 I.- Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Cristina Toro Mella, en representación de Altafe SpA, reclamando por la negativa de la Dirección de Vialidad, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, a dar cumplimiento al convenio ad-referéndum a través del cual se modificó el contrato denominado “Conservación de Caminos, Recebo grupo 11, comunas de Chépica y San Fernando, Provincia de Colchagua, Región de O’Higgins”, incorporando el mecanismo extraordinario de reajustabilidad previsto en el artículo 14 transitorio del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Expone la recurrente, en lo esencial, que esa Dirección, a través de su resolución exenta N° 554, de 13 de abril de 2023, aprobó el antedicho convenio ad-referéndum, pero que, sin embargo, mediante su oficio N° 825, de 7 de junio de esa anualidad, le informó acerca de la improcedencia del pago del reajuste extraordinario pactado, toda vez que el contrato ya se encontraba liquidado, habiéndose protocolizado el acto administrativo aprobatorio de tal liquidación. Requerido su informe, la aludida Dirección señala, en lo medular, que no obstante que la recurrente cumplía con los requisitos para acceder al reajuste extraordinario previsto en el citado artículo 14 transitorio, la suscripción y aprobación del respectivo convenio ad-referéndum se dilató por razones presupuestarias, toda vez que el pago a que daba lugar debía ejecutarse en el año presupuestario 2023. Asimismo, agrega que “por una descoordinación interna, se procedió a liquidar el contrato con anterioridad a la suscripción del convenio ad-referéndum y de la resolución que lo aprueba”, y que “Esto se debió principalmente, a la circunstancia de que estas gestiones fueron realizadas por distintos funcionarios”. II.- Fundamento jurídico El artículo 14 transitorio del citado reglamento -aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- dispone, en lo que interesa, que, sujeto a la disponibilidad de recursos, podrá incorporarse, previa solicitud del contratista y mediante la suscripción de un convenio aprobado por resolución de la autoridad que adjudicó o aprobó el contrato, un mecanismo de reajuste en aquellos convenios que, a la fecha de la total tramitación de esta modificación -esto es, el 11 de noviembre de 2022-, cumplan con las condiciones que detalla. Tal norma fue incorporada al precitado Reglamento para Contratos de Obras Públicas por el decreto N° 177, de 2022, teniendo en cuenta, como se expresa en su parte considerativa, que la situación económica mundial ha provocado la desestabilización de los mercados, y que dichos efectos, en lo que corresponde al sector de la construcción, ha provocado la distorsión en el costo de los materiales, entre otras consecuencias negativas. Por otra parte, corresponde recordar que conforme ha señalado la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida, por ejemplo, en sus dictámenes N°s. 37.397, de 2017, E64061, de 2020, y E267927, de 2022-, las decisiones que adopten los órganos públicos en el marco de los acuerdos que suscriben deben respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones. Finalmente, debe tenerse presente que acorde con lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo, 5°, inciso segundo, y 8°, de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración deben observar los principios de eficiencia, eficacia, coordinación y de accionar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, como también la agilidad y expedición de los procedimientos administrativos. III.- Análisis y conclusión De los antecedentes adjuntos aparece que con fecha 18 de noviembre de 2022 la recurrente solicitó a la mencionada oficina regional de la Dirección de Vialidad la incorporación al contrato del mecanismo de reajuste excepcional previsto en el reseñado artículo 14 transitorio, y que, a ese respecto, el inspector fiscal emitió un informe -de 30 de noviembre de ese año-, dando cuenta del cumplimiento de los requisitos para su procedencia. Luego, que mediante el oficio N° 2025, de 13 de diciembre de 2022, la referida oficina regional comunicó a la empresa contratista el inicio de las gestiones administrativas y presupuestarias que permitieran la suscripción del respectivo convenio. No obstante lo anterior, se advierte que el 9 de enero de 2023 se realizó la recepción única de la obra sin observaciones, y que el 22 de enero de ese año se emitió la liquidación final del contrato, declarando esa Dirección, en el numeral 7, “no tener saldos pendientes ni cargos que formular”. A su vez, el 24 de febrero de 2023, a través la resolución N° 345, la citada Dirección aprobó el acta de recepción única y la liquidación del contrato, además de autorizar la devolución de sus retenciones y garantías. Dicha resolución fue protocolizada por la recurrente el 15 de marzo de ese año, que corresponde al mismo día en que se suscribió el convenio ad-referéndum que incorporó el mecanismo de reajuste excepcional al contrato de que se trata. En ese contexto, cabe puntualizar que dicho convenio fue aprobado mediante la resolución N° 554, de 13 de abril de 2023, de la aludida Dirección, la cual, a su vez, fue protocolizada por la contratista el 15 de mayo de esa anualidad, emitiéndose el 19 del mismo mes y año el estado de pago N° 9, relativo a los reajustes excepcionales. Por último, consta que el 7 de junio de 2023, a través de su oficio N° 825, esa Dirección informó a la contratista la imposibilidad de proceder al pago de tales reajustes, habida cuenta de la liquidación del convenio. Pues bien, atendido lo expuesto, y teniendo presente lo informado por la mencionada Dirección, en orden a la existencia de descoordinaciones internas que implicaron que el contrato se liquidara de manera previa a la formalización del convenio ad-referéndum en comento, no obstante verificarse los requisitos previstos en la normativa para su celebración, corresponde que ese servicio, atendidos los principios de buena fe y de enriquecimiento sin causa, adopte las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo pactado en aquel acuerdo. No es óbice a lo anterior la circunstancia de haberse liquidado previamente el convenio primitivo, por cuanto en la especie la demora en la suscripción y aprobación del referido convenio ad-referéndum constituye una circunstancia de responsabilidad de la Administración, que, por tanto, no resulta imputable a la contratista. En consecuencia, ese servicio deberá arbitrar las medidas a fin de complementar la liquidación del contrato en conformidad a lo señalado en el presente oficio, e informar de ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días contado desde su recepción. Asimismo, deberá adoptar las providencias del caso a fin de que, en lo sucesivo, su actuación se ajuste plenamente a los principios establecidos en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N°18.575, antes citados. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)