Dictamen N° 64061/2020

Nº E64061 Fecha: 29-XII-2020 A través de su oficio N° 8.016, de 2019, y con motivo de una presentación de Constructora GHG S.A. en la que reclamaba respecto de la negativa de la Dirección de Arquitectura, Región de Valparaíso, a actualizar los valores ofertados por esa empresa en las licitaciones públicas de los contratos “Reposición Subcomisaría de Quintero PCSP 2012 Comuna Quintero” y “Construcción Centro de Creación, Comuna de La Ligua”, la Contraloría Regional de Valparaíso concluyó, en síntesis, que si bien las adjudicaciones de dichas propuestas se retrasaron por razones atribuibles a la Administración, no resultaba procedente dar lugar al reajuste solicitado, toda vez que según lo consignado en diversas cartas presentadas a la entidad licitante, “el oferente seleccionado accedió voluntaria y expresamente a mantener el valor de su propuesta económica”. En esta oportunidad, don Waldo Urquiza Villarroel, en representación de la singularizada firma, solicita la reconsideración del precitado pronunciamiento, manifestando, en lo medular, que mediante las mencionadas cartas se limitó a “seguir adelante con la propuesta” y que, por lo mismo, no suscribió un formulario especial proporcionado por el servicio licitante en el que aparecía consignada de forma expresa dicha renuncia, de modo que no cabe presumir su renuncia a la petición de actualización de sus ofertas económicas. En ese contexto, y dado que los respectivos procesos licitatorios se extendieron, por causas ajenas a la voluntad de la empresa, más allá de los plazos previstos en la normativa aplicable, en su concepto corresponde que se acceda a la actualización solicitada. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a instancias de este organismo fiscalizador, por la Dirección de Arquitectura, resulta relevante consignar que la jurisprudencia administrativa de esta sede de control ha manifestado -v.gr., en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Debe recordarse, además, que las decisiones que adopten los órganos públicos como parte en los acuerdos que suscriben deben respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, el dictamen N° 56.435, de 2015, de este origen). Por otra parte, es pertinente manifestar que el artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable a los convenios de la especie, establece, en su inciso segundo, que “Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla”, y que “Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que del análisis de los documentos tenidos a la vista, y en lo que concierne a la licitación del contrato “Reposición Subcomisaría Quintero PCSP 2012 Comuna Quintero”, se aprecia que la apertura técnica de las ofertas se llevó a efecto el 13 de diciembre de 2016. Consta, además, que a través de sus cartas de 29 de junio, 10 de agosto y 6 de diciembre, todas de 2017, el proponente seleccionado expresó que mantenía vigente la oferta técnica y económica presentada en el marco del mencionado proceso concursal hasta las fechas indicadas en cada caso. Finalmente, se observa, que la licitación en comento fue adjudicada a la firma recurrente el 13 de septiembre de 2017, mediante la resolución N° 16, del mismo año, de la Dirección de Arquitectura, Región de Valparaíso, y que dicho acto administrativo fue tomado razón por la respectiva contraloría regional con fecha 29 de diciembre de esa anualidad. Por otra parte, en cuanto al contrato “Construcción Centro de Creación, Comuna de La Ligua”, se advierte que la respectiva apertura técnica tuvo lugar el 26 de mayo de 2017. Se aprecia, también, que la oferente seleccionada, por medio de sus cartas de 24 de julio, 18 de octubre y 6 de diciembre, todas de 2017, manifestó que mantenía la vigencia de la propuesta técnica y económica formulada en el respectivo certamen, hasta las datas consignadas en cada uno de esos documentos. Por último, cabe apuntar que dicha licitación fue adjudicada a la recurrente el 21 de diciembre de 2017, mediante la resolución N° 20, del mismo año, de la mencionada oficina regional de la Dirección de Arquitectura, y que dicho acto administrativo fue tomado razón por la respectiva contraloría regional el 16 de enero de 2018. Pues bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta que las adjudicaciones de los referidos contrato se dilataron por causas atribuibles a la Administración más allá de los 60 días que la normativa contempla para tales efectos, debe colegirse, conforme a la citada jurisprudencia, que en la medida que esta decidió aceptar las ofertas de la contratista, es de su cargo restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por su demora, ya que no procede exigir que los oferentes prevean tales retrasos más allá de los plazos que la normativa indica para efectuar la adjudicación (aplica, entre otros, los dictámenes Nos 37.412 y 37.515, ambos de 2017, de este origen). Cabe señalar, además, que a diferencia de lo expresado en el pronunciamiento que se impugna, del tenor de las cartas antes singularizadas solo es posible inferir la intención de la adjudicataria de perseverar en los respectivos contratos y, por tanto, de no ejercer el derecho a desistimiento previsto en el referido artículo 86, sin que se adviertan elementos de juicio que permitan presumir que haya renunciado a la actualización solicitada. En consecuencia, procede que esa dirección, en coordinación con las respectivas entidades mandantes, y teniendo presente el criterio antes reseñado, arbitre las medidas tendientes a efectuar la actualización de las ofertas adjudicadas, considerando el período que va desde el vencimiento del plazo contemplado en el referido artículo 86, hasta que las correspondientes resoluciones adjudicatorias hubieren ingresado totalmente tramitadas a su oficina de partes, conforme a lo previsto en el artículo 89 del citado reglamento. Finalmente, es menester precisar que lo antes señalado no infringe el carácter no reajustable de los contratos en comento, por cuanto la actualización de que se trata, en tanto dice relación con las propuestas seleccionadas, constituye una operación que comprende el período posterior al vencimiento del plazo establecido en el referido artículo 86 y previo a los respectivos convenios, sin que, por lo demás, implique un perjuicio al patrimonio público, ya que solo se refiere a la actualización de la moneda, de modo que no altera el valor ofertado. Reconsidérase, en lo pertinente, lo resuelto en el citado oficio N° 8.016, de 2019, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República