Dictamen N° 267927/2022

Nº E267927 Fecha: 18-X-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ramón Astor Catalán, en representación de Dragados S.A. Agencia en Chile, solicitando la reconsideración del oficio E187826, de 2022, a través del cual la Contraloría Regional de Antofagasta concluyó que no resultaba procedente reajustar las sumas que la Dirección de Arquitectura, región de Antofagasta (DA), debía restituir a esa empresa, en razón de haber sido indebidamente descontadas por concepto de multas en el marco del contrato “Construcción Centro Penitenciario de Antofagasta”. Al respecto, el interesado sostiene, en lo esencial, que los montos adeudados a su representada, tanto con motivo de multas cobradas en exceso, como por obras ejecutadas y posteriormente reconocidas, deben ser reembolsados debidamente reajustados, atendidos los principios de equilibrio económico de las prestaciones mutuas y de enriquecimiento sin causa. II. Fundamentos jurídicos La jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha manifestado -por ejemplo, en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce, entre otros aspectos, en el acatamiento de las condiciones fijadas para la ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, ha señalado que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Agrega dicha jurisprudencia, además, que lo convenido posee el carácter de ley para los contratantes, y que las decisiones que adopten los órganos públicos en el marco de los acuerdos que suscriben deben respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 37.397, de 2017, y E64.061, de 2020). Por último, esta Sede de Control ha precisado que el reajuste, en general, consiste en la actualización de una suma de dinero para evitar que ella se desvalorice por el efecto de la inflación y así permitir que el capital primitivo conserve su valor adquisitivo y que, en ese sentido, resulta procedente que la Administración actualice las cantidades adeudadas como consecuencia de los errores en que incurrió, a fin de que el contratista reciba una suma equivalente a la que hubiere percibido de no haber mediado tal circunstancia (aplica dictámenes N°s. 56.435, de 2015, y E220.740 de 2022). III. Análisis y conclusión De los antecedentes tenidos a la vista se advierte, en lo que importa, que el convenio de que se trata se encuentra regido por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, y que fue aprobado por medio de la resolución N° 40, de 2008, de la DA, estableciéndose un plazo de ejecución de 540 días corridos, prorrogado posteriormente en 226 días corridos adicionales. Asimismo, consta que la DA, mediante el estado de pago N° 22, de 2011, le aplicó a la contratista una multa por atraso ascendente a $1.706.469.292 y que la obra fue recepcionada definitivamente el 5 de octubre de 2012. Por último, aparece que por medio de su resolución exenta N° 352, de 2020, la DA dispuso, en lo pertinente, que se restituyeran a Dragados S.A. Agencia en Chile las sumas de $688.115.912, por concepto de corrección del cálculo de la antedicha multa, y de $69.789.712, por mayores obras ejecutadas y reconocidas. Pues bien, en el contexto descrito, considerando que el pago de los antedichos rubros se dilató excesivamente por causas atribuibles a la Administración, y atendidas las especiales particularidades de la situación analizada -que constan en diversas actuaciones y reclamos que concluyeron con la dictación de la aludida resolución exenta N° 352, de 2020-, debe colegirse, conforme a la citada jurisprudencia, que en la especie es de su cargo restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por la demora incurrida, actualizando el valor de lo adeudado con el objeto de que el contratista obtenga una suma equivalente a lo que debió percibir en su oportunidad. En ese orden de ideas, en relación con el sistema de reajustabilidad a utilizar, y dado que el contrato en comento fue pactado sin reajustes, esta Entidad de Control es del parecer que tal actualización debe realizarse según la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), acorde con lo dispuesto en el artículo 108, inciso segundo, del mencionado Reglamento para Contratos de Obras Públicas, pues constituye la regla general que ese ordenamiento establece en materia de reajustabilidad (aplica dictamen N° 27.910, de 2018, de este origen). En los términos indicados, se reconsidera el oficio E187826, de 2022, de la Contraloría Regional de Antofagasta. Con todo, y atendido el tiempo transcurrido, la DA deberá adoptar, a la mayor brevedad, las medidas tendientes a regularizar la situación analizada, a dictar el acto administrativo que liquide el contrato “Construcción Centro Penitenciario de Antofagasta” y, como se indicó en el oficio N° 15.581, de 2014, de este origen, remitirlo a la Contraloría Regional de Antofagasta para su control previo de juridicidad, oportunidad en la cual, entre otros aspectos, se examinarán los montos que, en definitiva, corresponda pagar a la contratista. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República