Dictamen N° 37397/2017

N° 37.397 Fecha: 20-X-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Fernando Curiante Silva y Emmanuel Baeza García, en representación, según expresan, del Consorcio Cosal – Kalam SpA, reclamando por la negativa de la Dirección de Arquitectura a actualizar el valor de la oferta presentada por esa firma en el marco de la licitación pública del contrato “Restauración Palacio Pereira y Reposición Edificios CMN y DIBAM”, el que le fue adjudicado por medio de la resolución N° 196, de 2015, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP). Exponen los recurrentes, en lo esencial, que dicho proceso licitatorio se extendió, por causas ajenas a la voluntad de la empresa, más allá de los plazos previstos en la normativa aplicable, y que tal circunstancia produjo una desactualización de su propuesta, afectando el principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la aludida dirección, resulta relevante consignar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha manifestado -v.gr. en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Debe recordarse, además, que las decisiones que adoptan los órganos públicos respecto de los acuerdos que suscriben han de respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de no enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, el dictamen N° 56.435, de 2015, de este origen). Por otra parte, es pertinente manifestar que el artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al convenio de la especie, establece, en su inciso segundo, que “Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla. Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Ahora bien, del análisis de los documentos tenidos a la vista se aprecia que la apertura técnica de las ofertas presentadas en la licitación de que se trata se llevó a efecto el día 28 de septiembre de 2015, y que la apertura económica se verificó el 5 de octubre de ese año. Se advierte, luego, que la DGOP adjudicó la licitación a la empresa recurrente a través de su resolución N° 196, de 30 de noviembre de 2015, la que fue ingresada a esta sede de control para su toma de razón el 9 de diciembre de esa anualidad, siendo representada por esta Contraloría General mediante el oficio N° 8.029, de 1 de febrero de 2016. Por último, cabe consignar que tal resolución fue reingresada a este organismo de control con fecha 14 de abril de 2016, y tomada razón el 9 de junio de ese año, a través del oficio de alcance N° 42.650, de este origen. Pues bien, en el contexto reseñado, es posible constatar que si bien la resolución de adjudicación se dictó dentro del plazo que señala el citado artículo 86, y por consiguiente, el proponente no tiene el derecho de desistirse a que alude ese precepto, se advierte, sin embargo, que entre el vencimiento de ese término y la fecha en que quedó totalmente tramitada la referida resolución transcurrieron más de seis meses, por causas no atribuibles al oferente, sino de responsabilidad de la Administración. En tales condiciones, y en la medida que la Administración decidió aceptar la oferta del contratista, es de su cargo, conforme a la jurisprudencia anotada, restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por la antedicha demora. Es del caso puntualizar, además, que lo señalado no infringe el carácter no reajustable del contrato en comento, por cuanto la actualización solicitada, en tanto dice relación con la propuesta adjudicada, constituye una operación que comprende un período previo al respectivo convenio, lo que, por lo demás, no implica un perjuicio al patrimonio público, ya que solo se refiere a la actualización de la moneda, de modo que no altera el valor ofertado. En mérito de lo expuesto, procede que esa repartición ajuste su actuación al criterio antes señalado, para lo cual deberá considerar el período posterior al vencimiento del plazo contemplado en el citado artículo 86. Finalmente, y dado que, a la fecha, esta sede de control no ha recepcionado el informe requerido a la DGOP, corresponde que ese servicio adopte las medidas destinadas a que, en lo sucesivo, se dé cumplimiento oportunamente a las solicitudes que le sean formuladas en tal sentido. Transcríbase a los interesados y a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República