Dictamen N° 533496/2024

N° E533496 Fecha: 29-VIII-2024 I. Antecedentes Una persona bajo reserva de identidad solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta Nº 991, de 2023, de las Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales, que regula el sistema de teletrabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la ley Nº 21.526. Al respecto, cuestiona que la citada resolución incluya a quienes prestan servicios en virtud de un contrato a honorarios a suma alzada, como parte del universo para considerar el porcentaje máximo de la dotación que puede acceder a dicha modalidad de trabajo. Además, alega que esa regulación fija criterios de selección discriminatorios, por cuanto el factor “conciliación familiar” considera solamente aquellos funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños, adolescentes o adultos mayores con alguna discapacidad, y por la fijación del criterio de selección referido a la distancia entre el domicilio y el lugar de trabajo, toda vez que priva del derecho a ejercer el teletrabajo a todos aquellos que viven a menos de 6 kilómetros. Requerido su informe, tanto la Subsecretaría de Redes Asistenciales como la de Salud Pública respondieron mediante oficio de esta última, señalando que, para fijar los parámetros exigidos por el artículo 66 de la ley N°21.526, se elaboró la referida resolución exenta N° 991, mediante un trabajo colaborativo desarrollado en el contexto de una mesa de trabajo constituida para estos efectos. En relación con el primer punto cuestionado, expone que la decisión de permitir el teletrabajo a los prestadores de servicios a honorarios se basa en la naturaleza contractual de ese tipo de relación, por lo que, atendido lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, aquella modalidad de trabajo se ha pactado en los pertinentes convenios de contrato a honorarios. En cuanto al segundo aspecto, señala que los criterios de selección fueron consensuados en una mesa de trabajo creada al efecto, integrada por las asociaciones de personal y sindicatos que individualiza en su informe. Por su parte, la Dirección de Presupuestos manifestó que del tenor del artículo 66 de la ley Nº 21.526, se desprende que el teletrabajo que allí se regula considera únicamente a funcionarios que formen parte de la dotación máxima, cuyo concepto se encuentra desarrollado en el inciso tercero del artículo 9° del decreto ley N° 1.263, de 1975, por lo que concluye que, en el ámbito de las subsecretarías por las que se consulta, el aludido artículo 66 se refiere a los funcionarios de planta y a contrata de dichas instituciones. Añade que, en cuanto a la definición de los criterios de selección para acceder al teletrabajo, ello constituye una facultad de los jefes superiores de servicio, para el personal que voluntariamente desee sujetarse a la modalidad dispuesta en la citada norma legal. II. Fundamento jurídico El artículo 66 de la ley N° 21.526 faculta a las jefas y los jefes superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos, para eximir del control horario de jornada de trabajo hasta el porcentaje de la dotación máxima del personal del respectivo servicio que se indica en los incisos tercero y cuarto de esa disposición legal, cualquiera sea su régimen laboral, quienes podrán realizar sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios informáticos dispuestos por el servicio. Agrega ese precepto, en su inciso segundo, que lo anterior no se aplicará a los funcionarios/as pertenecientes a la planta directiva; a quienes desempeñen funciones de jefatura según lo defina el jefe superior de servicio y que no se encuentren en la planta directiva; y a quienes presten atención directa presencial a público o en terreno, según lo defina el jefe superior de servicio. Además, este último podrá establecer otras excepciones mediante resolución con el objeto de asegurar la continuidad de los servicios de la institución. Enseguida, el inciso cuarto indica que, entre los meses de mayo a diciembre de 2023, el porcentaje máximo de funcionarios/as que podrán quedar afectos a la facultad del inciso primero no podrá exceder del 20% de la dotación máxima de personal del servicio. Asimismo, tal disposición establece que, para el ejercicio de la facultad señalada en el inciso primero, los jefes superiores de servicio deberán dictar una resolución que regulará, a lo menos, el número máximo de funcionarios que podrán estar afectos al inciso primero; los criterios de selección del personal que voluntariamente desee sujetarse a la modalidad dispuesta en el inciso primero; las áreas o funciones de la institución que podrán sujetarse a dicha modalidad; los mecanismos y la periodicidad en que se asignarán las tareas, las que deberán ser acordes en cantidad y calidad a la jornada de trabajo que tuviera el funcionario/a; los mecanismos y periodicidad para la rendición de cuentas de las labores encomendadas; los protocolos de seguridad, y las medidas de control jerárquico que aseguren el correcto desempeño de la función pública. Luego, se debe tener presente que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 21.652 prorroga “desde el 1 de enero al 31 de diciembre del año 2024, la facultad para eximir del control horario de jornada de trabajo establecida en el artículo 66 de la ley N° 21.526 a las jefas y los jefes superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos”. Añade, que el número máximo de funcionarios/as que podrán quedar afectos a esta facultad no podrá exceder del 20% de la dotación máxima de personal del servicio, dejando establecido que respecto de quienes se aplique este artículo deberán realizar presencialmente labores en las dependencias institucionales, al menos, tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal. Por otra parte, en cuanto al concepto de dotación máxima de personal, el artículo 9°, inciso tercero, del decreto ley N° 1.263, de 1975, dispone que las dotaciones máximas que fijen los presupuestos de los servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575 -entre los cuales se encuentran las aludidas subsecretarías-, incluirán al personal de planta, a contrata, contratado a honorarios asimilado a grado y a jornal (aplica el criterio contenido en el dictámenes N°s 33.141, de 2009 y 18.279, de 2019). III. Análisis y conclusión En primer término, y en concordancia con lo expresado por la Dirección de Presupuestos, atendido el tenor del citado artículo 66 de la ley N° 21.526 y el concepto de dotación contenido en el referido artículo 9° del decreto ley N° 1.263, de 1975, no corresponde considerar al personal a honorarios a suma alzada dentro del universo previsto por el mencionado artículo 66, como lo hace la resolución exenta N° 991, de 2023, en su acápite II. En segundo lugar, en lo que concierne a los criterios de selección para optar al teletrabajo, cabe expresar que el artículo 102 de la ley N° 21.647-que otorga reajuste a las remuneraciones del sector público para el año 2024, entre otras materias-, previene, en lo que interesa, que “la modalidad dispuesta en los artículos 66 y 67 de la ley N° 21.526, según lo establezca la resolución que regula dicha modalidad, deberá permitir a los funcionarios y funcionarias desempeñar las funciones de sus respectivos cargos atendiendo los objetivos institucionales y las necesidades públicas en forma continua y permanente. En este marco, las jefas y los jefes de servicio considerarán como criterios de selección los principios de eficiencia, eficacia y oportunidad del Sector Público, y la contribución para mejorar la calidad de la vida laboral, familiar y personal, en particular, en lo relativo a las funcionarias o funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años de edad, o una persona con dependencia severa”. En ese orden de ideas, y tal como se señalara, el inciso primero del artículo 1º la ley N° 21.652 extendió para el año 2024 el teletrabajo regulado en el artículo 66 de la ley N° 21.526, con las limitaciones que ese inciso primero establece expresamente, relativas a que el número máximo de funcionarios/as que se beneficien de dicho régimen no puede exceder del 20% de la dotación máxima de personal del servicio, y que la modalidad en estudio implica la realización presencial de labores en las dependencias institucionales, al menos, tres jornadas diarias dentro de la jornada semanal. Luego, corresponde precisar que, tal como lo manifestó el dictamen N° E443357, de 2024, de este origen, para seleccionar a quienes se otorgará el teletrabajo al que alude el artículo 66 de la ley N° 21.526, la jefatura superior del servicio debe tener en especial consideración los criterios indicados en el artículo 102 de la ley N° 21.647, entre los que se prevé la situación de los funcionarios o funcionarias que tengan bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años o una persona con dependencia severa. Agrega ese pronunciamiento, que la circunstancia de encontrarse en las aludidas situaciones debe constituir una causal de preferencia para efectos de la selección del personal que se acogerá al teletrabajo, por lo que esta modalidad beneficiará en primer término a dichos funcionarios/as, y luego procederá respecto de aquellos que no están en esos supuestos, hasta cumplir el porcentaje máximo de la dotación permitido. Ello, por cierto, en la medida que se trate de funciones que pueden realizarse al amparo del régimen de teletrabajo del artículo 66 de la ley N° 21.526, extendido para el presente año por la ley N° 21.652. De este modo, en el factor conciliación familiar debe estarse a lo ordenado en el artículo 102 de la ley N° 21.647 y al dictamen N°E443357, de 2024, para cuyo efecto se considerarán los funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años de edad, o una persona con dependencia severa; en tanto que el factor referido a la distancia entre el domicilio y el lugar de trabajo corresponde a aquellas materias que, por razones de eficiencia, eficacia y oportunidad, la autoridad respectiva puede considerar como criterio de selección. Atendido lo expuesto, la resolución exenta N°991, de 2023, deberá ajustarse a las condiciones establecidas expresamente en la ley N° 21.652, y al criterio de preferencia que previene el artículo 102 de la ley N° 21.647 . Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)