Dictamen N° 5368/2020

N° 5.368 Fecha: 02-III-2020 El Subsecretario de las Culturas y las Artes se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando el arbitrio de las medidas necesarias respecto de una serie de hechos que, a su juicio, constituyen infracciones al principio de probidad administrativa, los que se habrían suscitado en los concursos públicos convocados para asignar los recursos tanto del Fondo para el Fomento de la Música Nacional como del Fondo de Fomento Audiovisual, año 2019. El ocurrente expresa que en la evaluación y selección de los proyectos presentados para asignar los recursos del primero de aquellos fondos, se detectaron postulaciones cuyos antecedentes daban cuenta de cartas suscritas por los consejeros del Consejo de Fomento de la Música Nacional, Sebastián Milos Montes, Andrés Pérez Muñoz y Carlos Cabezas Rocuant. Añade, que 68 postulaciones contenían cotizaciones por los servicios que presta la empresa PortalDisc SPA -cuyo director es el consejero Sebastián Milos Montes- así como, compromisos de apoyo de dicha empresa para los postulantes en la publicación y difusión de los resultados del proyecto, a través de la entrega sin costo de ciertos servicios, mientras que en otras dos de las iniciativas presentadas a concurso se contemplaba la participación de aquel, tanto en un taller como en un determinado seminario, en ambos en calidad de expositor de los mismos. Seguidamente, el peticionario manifiesta que en otra carta se advierte el compromiso del consejero Andrés Pérez Muñoz, en su calidad de músico, en dos de los proyectos postulados, en uno, participando como integrante del equipo de trabajo por lo cual recibiría una remuneración con cargo a los recursos solicitados al Fondo para el Fomento de la Música Nacional y, en el otro, en representación del “Dúo Grandes Fracasos” en el proyecto “IV temporada de conciertos Centro Cultural Newen 2019”. Finalmente, indica que en un determinado proyecto se incluye al consejero Carlos Cabezas Rocuant como expositor en la conferencia “El estado actual de la industria de la música electrónica en Chile y América Latina”. Por otra parte, y en lo que dice relación con el Fondo de Fomento Audiovisual, el Subsecretario de las Culturas y las Artes hace presente que en el marco del Programa de Apoyo para la Participación en Mercados Internacionales 2019, resultó seleccionado el Proyecto Folio N° 511615 presentado por el postulante Rizoma Producciones SpA, para participar en el “Mercado European Film Market”, “Festival Internacional de Cine de Berlín”, cuyo representante designado para asistir a dicho evento es el presidente del Directorio de la Asociación Gremial de Productores Cinematográficos de Chile (APTC), entidad que, en su oportunidad, designó a doña Daniela Gutiérrez Gagliardi como integrante del Consejo del Arte y la Industria Audiovisual. Añade, que doña Daniela Gutiérrez Gagliardi también conformó la Comisión de Especialistas que tuvo a su cargo la evaluación del indicado proyecto, sin que se abstuviera de participar en dicho proceso lo que, a su juicio, constituye una infracción al principio de probidad administrativa. Sobre la materia, cabe tener presente que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° y 4° de las leyes N os 19.928 y 19.981, ambas modificadas por la ley N° 21.045, que Crea el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, se instituye en esta Secretaría de Estado el Consejo de Fomento de la Música Nacional y el Consejo del Arte y la Industria Audiovisual, respectivamente, formando ambos órganos parte de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, de acuerdo a lo que previene el artículo 10 de este último texto legal. El inciso tercero del citado artículo 10 de la ley N° 21.045 establece que “Los consejeros, en el ejercicio de sus atribuciones, deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las reglas contempladas en la Ley sobre Probidad en la Función Pública y en las demás normas generales y especiales que lo regulan”. A continuación, la letra d) de su inciso cuarto agrega que el incumplimiento grave y manifiesto de las normas sobre probidad administrativa constituye una causal de cesación en el cargo de consejero. Enseguida, y en lo que atañe al Fondo para el Fomento de la Música Nacional, es útil recordar que el artículo 5° de la mencionada ley N° 19.928 creó dicho Fondo, el que será administrado por el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, cuya finalidad es el financiamiento de las actividades y objetivos del Consejo de Fomento de la Música Nacional, los que se señalan en el artículo 3° de dicho texto legal. En este sentido, el numeral 2 de este último precepto legal establece como una de las funciones y atribuciones del aludido Consejo la de convocar anualmente a los concursos públicos para asignar los recursos del Fondo para el Fomento de la Música Nacional, en la forma que determine el reglamento. Pues bien, el artículo 13 del decreto N° 174, de 2011, del Ministerio de Educación, que Modifica el Decreto N° 187, de 2004, que Aprobó el Reglamento del Fondo para el Fomento de la Música Nacional, señala en lo pertinente, que los proyectos presentados a los concursos públicos para obtener financiamiento por parte del Fondo serán evaluados y seleccionados por Comisiones de Especialistas, nombradas por el Presidente del Consejo. Por su parte, el artículo 15 del referido reglamento establece que para constituir la o las Comisiones de Especialistas, el Presidente podrá recibir propuestas de nombres desde el Consejo de Fomento de la Música Nacional. Precisado lo anterior, y para los efectos de determinar si resulta factible que los miembros del aludido Consejo participen en los proyectos que postulan al referido Fondo, es útil recordar que las atribuciones que atañen al Consejo, y que se han descrito previamente, conllevan el ejercicio de funciones públicas, las que, al tenor del inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, obligan a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa. Ahora bien, cabe tener presente que el principio de probidad administrativa se encuentra regulado en el Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo artículo 52 precisa que en virtud de él las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado deben observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Por otra parte, el artículo 56 de la citada ley reconoce a todos los funcionarios el derecho de ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley. No obstante, el inciso segundo de esa norma expresa, en lo que interesa, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan (aplica dictamen N° 17.083, de 2019, de este origen). Sobre lo expuesto, esta Contraloría General ha concluido que el establecimiento de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas pretende evitar una confrontación de aquellas actividades que amenacen el interés general del Estado, el que, aún de manera indirecta, se ve comprometido si la actuación privada incide o se relaciona con el ámbito de las labores específicas que desarrolla el respectivo servidor, o con las propias de la institución de la Administración en que labora (aplica dictamen N° 87.891, de 2016, de este origen). Así las cosas, puede advertirse que el hecho de que los mencionados consejeros aparezcan participando en algunas actividades de las iniciativas presentadas o comprometiendo su apoyo en los proyectos que postulan a los concursos públicos convocados, denota una situación que se encuadra en la hipótesis que prohíbe el inciso segundo del artículo 56 de la citada ley N° 18.575. Lo anterior, se encuentra en armonía con el criterio contenido en el mencionado dictamen N° 17.083, dado que la incompatibilidad en estudio pretende evitar que las prerrogativas e influencias de los funcionarios públicos se proyecten a su actividad particular generando conflictos que puedan afectar, incluso potencialmente, los intereses superiores del Estado. Luego, es posible inferir que los hechos descritos por el ocurrente generan conflictos de intereses, toda vez que los miembros del Consejo de Fomento de la Música Nacional podrían eventualmente ejercer influencia sobre las personas propuestas para constituir las Comisiones de Especialistas, por cierto, si toca a estas resolver la asignación de fondos respecto de proyectos en los que aquellos consejeros participan, aun cuando sea de manera indirecta. Por consiguiente, no resulta procedente que miembros del Consejo de Fomento de la Música Nacional participen en los proyectos que postulan a los concursos de financiamiento. Ahora bien, de encontrarse afinadas las convocatorias públicas a que se refiere la consulta, y si alguno de los proyectos adjudicados contempla la participación de los aludidos consejeros, se debe ponderar por la autoridad administrativa el inicio de un proceso de invalidación, en los términos del artículo 53 de la ley N° 19.880, lo que procederá en la medida que no se lesionen los derechos adquiridos por terceros o se afecten situaciones consolidadas. Enseguida, y en lo que se refiere a la no abstención de doña Daniela Gutiérrez Gagliardi en la evaluación del proyecto Folio N° 511615, en el marco del Programa de Apoyo para la Participación en Mercados Internacionales 2019, cumple con señalar que el artículo 8° de la citada ley N° 19.981 crea el Fondo de Fomento Audiovisual administrado por el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, destinado a proporcionar ayudas para el financiamiento de proyectos, programas y acciones de fomento de la actividad audiovisual nacional. Seguidamente, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 7° de dicho texto legal toca al Consejo del Arte y la Industria Audiovisual convocar a los concursos públicos para asignar los recursos del referido Fondo y en su artículo 5° se prevé la integración de este órgano colegiado. A su turno, el artículo 16 del decreto N° 176, de 2011, del Ministerio de Educación, que Sustituye el Decreto N° 151, de 2005, que Aprobó el Reglamento del Fondo del Fomento Audiovisual, establece en lo pertinente, que los proyectos presentados a concursos públicos para obtener financiamiento por parte del Fondo serán evaluados y seleccionados por Comisiones de Especialistas nombradas por el Consejo. Luego, el inciso primero de su artículo 21 dispone que los integrantes de la Comisión de Especialistas respecto al concurso del Fondo en que le tocare intervenir estarán sujetos a las normas de probidad y abstención establecidas en los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575 y en el artículo 12 de la ley N° 19.880, respectivamente. Añade, el artículo 22 del reglamento que “El o la integrante de las Comisiones de Especialistas respecto del cual se configure alguna incompatibilidad o se produzca algún hecho que le reste imparcialidad, se abstendrá de evaluar y comunicará de inmediato tal abstención a los (as) demás especialistas de su Comisión y al (a la) Secretario (a), quien certificará tal circunstancia.” Como puede apreciarse, los integrantes de la Comisión de Especialistas deben dar cumplimiento al principio de probidad administrativa a través del deber de abstención, por cuanto, conforme dispone el N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, contraviene especialmente ese principio participar en razón de sus funciones en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad. Así las cosas, para que se configure un conflicto de intereses que implique que la autoridad haya debido inhibirse de conocer de un determinado asunto es necesario que existan antecedentes que objetiva y fundadamente acrediten la situación acaecida, como sería, en el caso que nos ocupa, que la consejera Daniela Gutiérrez Gagliardi hubiese tomado conocimiento -antes o durante la evaluación- que el representante de un determinado proyecto resulta ser el presidente de la entidad gremial que la designó en su cargo de consejera. Por consiguiente, en atención a lo expuesto, esta Entidad de Fiscalización cumple con indicar que esa Subsecretaría deberá iniciar las investigaciones correspondientes, con el objeto de acreditar si las irregularidades que se habrían suscitado en los concursos públicos convocados para la distribución de los recursos de ambos Fondos configuran un incumplimiento grave y manifiesto del principio de probidad administrativa, en los términos que indica la señalada letra d) del inciso cuarto del artículo 10 de la ley N° 21.045. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República