Dictamen N° 22265/2020

Nº E22265 Fecha: 27-VII-2020 La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación del Servicio Nacional de Menores (SENAME) por medio de la cual consulta sobre la procedencia de haber suscrito convenios con organismos colaboradores acreditados para proyectos de la línea de acción de diagnóstico, adjudicados como resultado del décimo segundo concurso publico efectuado al amparo de la ley N° 20.032. Lo anterior, dadas las modificaciones que introdujo al citado cuerpo legal la ley N° 21.140, la cual determinó la exclusividad en la ejecución de la referida línea de acción. Agrega, que el mencionado concurso fue convocado, publicado y resuelto con anterioridad a la entrada en vigencia de las modificaciones a la referida ley N° 20.032, habiendo suscrito 12 convenios pertenecientes a la línea de que se trata, los cuales se encuentran produciendo sus efectos jurídicos a contar del 11 de febrero de 2019, y que algunos de los organismos colaboradores que suscribieron tales acuerdos resultaron adjudicados en otras líneas licitadas. Sobre el particular, el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, que crea el SENAME y fija el texto de su ley orgánica, previene que dicho organismo está encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes que han infringido la ley penal, para cuyo efecto le corresponderá, entre otras tareas, supervisar y fiscalizar, técnica y financieramente la labor que desarrollen las instituciones públicas o privadas que tengan la calidad de colaboradores acreditados. Además, el N° 3 de su artículo 3° dispone que, en especial, corresponderá a este organismo atender en forma preferente, por sí mismo o a través de las instituciones reconocidas como colaboradoras, a los menores enviados por los Tribunales de Menores, con el fin de cumplir las medidas que éstos hayan decidido aplicarles, y asesorar en materias técnicas a estos mismos tribunales cuando lo soliciten. A su turno, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.032, que establece un “Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME, y su Régimen de Subvención”, esa preceptiva tiene por objeto regular la forma y condiciones en que dicho servicio podrá subvencionar las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a las líneas de acción denominadas “1) Oficinas de protección de los derechos del niño, niña y adolescente; 2) Centros Residenciales; 3) Programas, y 4) Diagnóstico”. Añade, el inciso tercero del artículo 3° aludido en el párrafo anterior -incorporado por la citada ley N° 21.140-, que “La línea de acción de diagnóstico será de ejecución exclusiva, y los organismos colaboradores acreditados que la desarrollen no podrán ejecutar ninguna otra, con el objeto de resguardar la independencia e imparcialidad de los mismos respecto de las demás líneas de acción”. Finalmente, su artículo 25, inciso primero, previene que el SENAME llamará a concurso de proyectos relativos a las citadas líneas de acción reguladas en ese texto legal, rigiéndose cada convocatoria por las bases administrativas y técnicas que elabore esa institución. Agrega su inciso segundo que una vez seleccionadas las iniciativas, ese organismo celebrará con los respectivos colaboradores acreditados un convenio que debe cumplir con el contenido mínimo que detalla su artículo 26. Ahora bien, de los antecedentes acompañados por la ocurrente aparece que, mediante la resolución exenta N° 3.175, de 2018, de la Directora Nacional del SENAME, rectificada y modificada, respectivamente, por las resoluciones exentas N°s. 3.279 y 3.546, del mismo año y origen, se convocó al décimo segundo concurso público de proyectos para las líneas de acción que se indica, aprobándose además las bases respectivas y disponiéndose su publicación. En tal concurso se licitaron iniciativas para la “Línea de Acción Diagnóstico, Modalidad Diagnóstico Ambulatorio (DAM)”, entre otras. Los artículos 10 y 11, literal a), del numeral II. de las mencionadas bases señalan que el acto administrativo que adjudicare la licitación se informará a través de su publicación en la página web del servicio a más tardar el día hábil siguiente a su total tramitación, debiendo los organismos colaboradores proceder a suscribir los convenios respectivos hasta en el plazo de 8 días hábiles contado desde la fecha de comunicación de los resultados en la citada página. Por otra parte, el literal d) del precitado artículo 11 señala que la vigencia máxima de los convenios a suscribir -dependiendo de las plazas y servicios de diagnóstico a licitar y la focalización territorial- será entre uno y tres años, pudiendo ser prorrogados por una sola vez sin necesidad de un nuevo llamado a concurso, en las condiciones que expresa. Asimismo, consta que mediante las resoluciones exentas N°s. 139, 140, 143, 144, 145, 147 y 151, todas de 23 de enero de 2019, y N° 228, de 25 de enero de la misma anualidad, ese servicio resolvió parcialmente el indicado concurso, adjudicando los 12 proyectos de la línea DAM, habiendo sido comunicados sus resultados conforme a las señaladas bases mediante su publicación en la página web del servicio entre los días 24 al 28 de enero de 2019, tal como se visualiza a la presente fecha en Internet. En ese contexto, y respecto a la vigencia del citado inciso final del artículo 3° de la ley N° 20.032 -agregado por la ley N° 21.140, publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2019-, cumple con recordar que las normas de derecho público, categoría a la que pertenece el referido precepto, rigen in actum, lo que significa que las mismas, desde su publicación, afectan a todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de sus regulaciones, salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia o contenga disposiciones en contrario (aplica dictámenes N°s. 91.257, de 2016 y 6.326, de 2019, entre otros). En efecto, el artículo segundo transitorio de la señalada ley N° 21.140, prescribió que la entrada en vigencia de la incompatibilidad en estudio “se realizará de forma paulatina, en la medida que los convenios de la línea de acción de diagnóstico vayan cumpliendo sus plazos de ejecución, quedando prohibida su renovación automática, de modo de implementar la separación de las líneas de acción sin afectar los derechos de las personas atendidas”. De lo anterior, se infiere la intención del legislador de proteger aquellas relaciones jurídicas vigentes respecto de los proyectos que fueron adjudicados con anterioridad al 31 de enero de 2019, los que se rigen por la normativa en vigor previo a esa data (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 28.298, de 2018). En ese sentido, cabe señalar que la convocatoria pública constituye un procedimiento reglado que se afina con la adjudicación, por lo tanto, una vez que esta se encuentra válidamente notificada nace, para las partes, el derecho a suscribir el respectivo convenio de transferencia, por cierto, en la medida que ese acto haya sido dictado conforme a derecho (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.053, de 2013 y 33.010, de 2015, ambos de este origen). Conforme a lo expuesto, se concluye que la incompatibilidad establecida en el citado inciso final del artículo 3° de la ley N° 20.032, no resultó aplicable a los proyectos de la línea de acción de diagnóstico códigos N°s. 5237, 5238, 5240, 5242, 5245, 5246, 5248, 5252, 5257, 5259, 5262 y 5267, adjudicados por el servicio con anterioridad a su entrada en vigencia, de modo que resultó procedente la suscripción de los respectivos convenios con los colaboradores acreditados que resultaron seleccionados. Sin perjuicio de lo señalado, y por disponerlo así expresamente el indicado artículo segundo transitorio de la ley N° 21.140, cabe hacer presente que ha quedado prohibida la renovación automática de tales acuerdos una vez que se cumplan sus plazos originales de ejecución. De este modo, corresponde que esa repartición pública adopte las medidas tendientes a ajustar su actuación a esa disposición, sin que proceda renovar automáticamente los convenios que motivan la presente consulta, tal como lo permitirían sus cláusulas décimas, según se infiere de los contratos tenidos a la vista, debiendo, por ende, con la suficiente antelación a su próximo vencimiento, realizar el proceso de contratación pertinente en cumplimiento del artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Ahora bien, si a la fecha, alguno de los aludidos acuerdos de voluntades hubiere sido prorrogado al vencer su plazo original con infracción a la citada disposición, el SENAME deberá ponderar el inicio de un proceso de invalidación, en los términos del artículo 53 de la ley N° 19.880, lo que procederá en la medida que no se lesionen los derechos adquiridos por terceros o se afecten situaciones consolidadas a consecuencia de que tales renovaciones estuvieren produciendo sus efectos jurídicos (aplica criterio de los dictámenes N°s. 33.010, de 2015 y 5.368, de 2020). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República