Dictamen N° 17083/2019

N° 17.083 Fecha: 25-VI-2019 La Corporación de Fomento de la Producción, CORFO, solicita un pronunciamiento que determine si las autoridades y funcionarios de esa institución pueden, en el ejercicio de una actividad privada, postular o ejecutar proyectos en los programas e instrumentos de financiamiento que esa entidad ofrece, atendidas las circunstancias que expone. Al respecto, es dable recordar que la CORFO -regulada por la ley N° 6.640, por el decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y por su reglamento fijado en el decreto Nº 360, de 1945, del entonces Ministerio de Economía- es un organismo de administración autónoma del Estado, dirigido por un consejo, encargado de impulsar la actividad productiva nacional y que, entre otras facultades, puede aportar capital, hacer préstamos y acordar subvenciones u otras formas de ayuda, fijando las condiciones de unos y otros. Enseguida, el inciso tercero del artículo 7° del mencionado decreto con fuerza de ley Nº 211, prevé que el citado consejo puede delegar en su Vicepresidente Ejecutivo, y a petición de éste, en otros funcionarios de la institución o en comités -cuyos miembros podrán tener la calidad de consejeros, de funcionarios de la corporación o de personas extrañas a ella-, el conocimiento y resolución de materias determinadas. En este punto es útil señalar que según lo sostenido, entre otros, en el dictamen N° 66.655, de 2010, de este origen, los comités creados por la CORFO son organismos técnicos dependientes de esa corporación, que actúan bajo la personalidad jurídica de aquélla. A continuación, cabe indicar que el artículo 8° de la Constitución Política de la República prescribe que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Dicho principio se encuentra regulado en el Título III de la ley N° 18.575, cuyo artículo 52 precisa que en virtud de él las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado deben observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Por su parte, el artículo 56 de la recién citada ley reconoce a todos los funcionarios el derecho de ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley. No obstante, el inciso segundo de esa norma expresa, en lo que interesa destacar, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades y funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. A su turno, los numerales 1° y 6° de su artículo 62 prescriben que vulnera especialmente el principio de probidad administrativa usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña, e intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes que indica, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad. Sobre lo expuesto, esta Contraloría General ha concluido, entre otros, en los dictámenes N os 785, de 2013 y 96.835, de 2015, que si bien la citada normativa reconoce el derecho de los funcionarios a desarrollar labores privadas, este se encuentra limitado por el principio de probidad administrativa, que impone el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun si la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre cuando la actividad incide o se relaciona con el campo de las labores esenciales de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate. Conviene añadir, en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 87.891, de 2016, de este origen, que el establecimiento de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas pretende evitar una confrontación de aquellas actividades que amenacen el interés general del Estado, el que, aún de manera indirecta, se ve comprometido si la actuación privada incide o se relaciona con el ámbito de las labores específicas que desarrolla el respectivo servidor, o con las propias de la institución de la Administración en que labora. Expuesto todo lo anterior, se debe señalar que la institución recurrente manifiesta que la CORFO ha creado diversos comités, delegando en ellos, y en sus funcionarios, la facultad de crear instrumentos y programas de financiamiento para el cumplimiento de sus objetivos, sin perjuicio de ejercer, en ciertos casos, directamente esta facultad. Añade que cada programa o instrumento de financiamiento es puesto a disposición de los potenciales interesados en modalidad de concurso o de postulación permanente, y se materializa en la entrega de subsidios para la ejecución de las iniciativas que resulten seleccionadas. Agrega que los requisitos, condiciones y criterios de selección están establecidos en las respectivas bases y reglamentos, en cuya definición, elaboración y aprobación intervienen distintos funcionarios y autoridades de la CORFO, ya sea directamente o bien informando y/o asesorando dentro de su área de especialidad y experiencia. Asimismo, menciona que la responsabilidad de realizar el control y seguimiento de las iniciativas adjudicadas igualmente recae sobre el personal de esa institución, dependiendo del instrumento de que se trate. Así, las autoridades y funcionarios realizan análisis, evaluaciones y juicios que inciden en la aprobación o conformidad de los informes que forman parte del seguimiento de las iniciativas, lo que determina la continuidad de las mismas. Como puede apreciarse, los aludidos programas e instrumentos financieros son creados, elaborados, concursados, adjudicados y controlados por la misma CORFO -ya sea directamente o a través de sus comités-, poniéndose a disposición del público a través de una convocatoria o solicitud de financiamiento por parte de los interesados, y en las cuales quienes pretenden acceder a estos interactúan estrechamente con los empleados de tal institución. De este modo, las autoridades y funcionarios de CORFO en razón de su jerarquía, desempeño o experiencia en ese servicio, adquieren o desarrollan conocimientos o competencias que les otorgan ventajas respecto de los demás participantes en una convocatoria o al momento de presentar un proyecto para su subsidio o financiamiento, lo que genera una diferencia que importa un detrimento en las posibilidades del resto de los postulantes, afectando la igualdad de oportunidades o condiciones de estos. De igual forma, dicho personal accede a información privilegiada que le otorga una posición ventajosa, tanto por su anticipación como por su contenido, respecto de los demás interesados, siendo también potencialmente factible que en virtud de su posición o la esfera de influencia que le confiera su empleo, puedan favorecerse en su solicitud o en el control o seguimiento de las actividades posteriores a la pertinente adjudicación. Similares consideraciones deben hacerse respecto del resto de personal de CORFO, que si bien puede no estar en idéntica situación que aquellos referidos precedentemente, mantiene con estos una natural estrecha relación que facilita el acceso a esos conocimientos o competencias, o a quienes deben efectuar las pertinentes fiscalizaciones, otorgándole ventajas en relación con los postulantes ajenos a esa institución o en lo que atañe al seguimiento del respectivo proyecto. En mérito de lo expuesto, todas las autoridades y funcionarios de la CORFO no pueden, en el ejercicio de una actividad privada, postular o ejecutar proyectos en los programas e instrumentos de financiamiento que esa entidad ofrece, por infringir ello lo dispuesto en el artículo 56 de la ley N° 18.575. Finalmente, en concordancia con lo resuelto en el presente pronunciamiento se hace necesario reconsiderar el criterio consignado en los dictámenes N os 75.078, de 2010; 50.083, de 2011; 72.985, de 2014; 68.302, de 2016 y 4.464, de 2019, todos de este origen, en aquella parte en que se manifiesta que la citada incompatibilidad no puede extenderse, a priori, a toda una categoría de funcionarios en forma genérica y respecto de la totalidad de la función que desempeñan en un determinado servicio. Ello, por cuanto el citado artículo 56 de la ley N° 18.575 dispone que para que se configure dicha incompatibilidad basta que se trate de actividades particulares que se refieran a materias que deban ser analizadas, informadas o resueltas por los funcionarios "o por el organismo o servicio público" a que éstos pertenezcan, tal como se ha sostenido, entre otros, en los dictámenes N os 9.064, de 2002; 11.461, de 2006 y 50.952, de 2015, de esta procedencia. Lo anterior -tal como lo señala, por ejemplo, el último dictamen citado y el N° 100.150, de 2014, de esta procedencia-, dado que la referida inhabilidad pretende evitar que las prerrogativas e influencias de los funcionarios públicos se proyecten a su actividad particular generando conflictos que puedan afectar, incluso potencialmente, los intereses superiores del Estado, lo que, como se adelantó, es posible que ocurra en la especie. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República