Dictamen N° 53686/2016

N° 53.686 Fecha: 20-VII-2016 Don Juan Mauricio Fuentes Bravo y don Luis Alberto Galmez Puig en representación de Interfactor S.A. solicitan a esta Contraloría General que declare la ilegalidad de la actuación de la Corporación de Fomento de la Producción -CORFO- por haber rechazado el pago de las coberturas que indica, en el marco del “Programa de Cobertura a Préstamos de Bancos e Intermediarios Financieros FOGAIN”. Asimismo, reclaman por la falta de pronunciamiento de ese organismo respecto de otras solicitudes presentadas para acceder a ese subsidio. Expresan los ocurrentes que la CORFO denegó diversas peticiones de cobro de la cobertura debido a que Interfactor S.A., no presentó el correspondiente requerimiento de pago dentro del plazo de 425 días corridos contados desde la fecha de la mora de la operación. Añaden, que los rechazos también se fundamentan en el incumplimiento de la exigencia de formalizar el pagaré dentro de los 90 días corridos desde el vencimiento de la última factura, según lo previene el numeral 2, letra c), del Manual de Operaciones que rige el aludido programa. Requerido su informe, la CORFO manifestó que le compete velar por el cumplimiento estricto de la ley, habiéndose establecido el plazo en que debe ser pagada una factura en el artículo 2° de la ley N° 19.983, que Regula la Transferencia y Otorga Mérito Ejecutivo a Copia de la Factura, por lo que no corresponde considerar otro término que no sea el que rige a dicho instrumento mercantil, como lo entienden los peticionarios. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que fija normas por que se regirá la Corporación de Fomento de la Producción, establece que el Consejo de esta entidad, a petición de su Vicepresidente Ejecutivo, podrá delegar en comités el conocimiento y resolución de materias determinadas. El decreto N° 1.426, de 2012, que modifica el decreto supremo N° 793, de 2004, ambos de la señalada Cartera de Estado, autoriza a la CORFO para contraer obligaciones indirectas, coberturas o subsidios contingentes que se indican, aprobando un nuevo texto refundido. En este contexto normativo, mediante el acuerdo de Consejo de la Corporación de Fomento de la Producción N° 2.626, de 2010, sancionado por su resolución N° 289, del mismo año, se aprobó el nuevo texto del reglamento del Programa de Cobertura a Préstamos de Bancos e Intermediarios Financieros -FOGAIN-. Posteriormente, conforme a la resolución N° 71, de 2013, de la CORFO, se ejecuta el acuerdo de Consejo N° 2.773, de 2013, que modifica la citada resolución N° 289 y aprueba un nuevo texto del reglamento del programa FOGAIN. Por otra parte, la CORFO a través de la resolución exenta N° 2.419, de 2011, aprobó el Manual de Operaciones del citado programa. Sobre la materia, se debe tener presente que el programa FOGAIN tiene por objeto otorgar una cobertura complementaria de riesgo de las operaciones que los intermediarios financieros celebren u otorguen a empresas privadas que el mismo reglamento define, ya sea bajo la modalidad de operaciones de crédito de dinero, de leasing financiero, de leaseback y de factoring (con excepción del factoraje sobre cheques). La finalidad del instrumento es compensar parcialmente las pérdidas que sufran los bancos y otros intermediarios financieros que cumplan con los criterios que señala el reglamento del programa FOGAIN, ante el incumplimiento de pago de las obligaciones acogidas a la cobertura por parte del deudor. Ahora bien, en virtud del contrato de factoring, el cliente -entidad productora de bienes y servicios- cede sus créditos a un factor -generalmente un banco o una institución financiera- a cambio de una retribución consistente en un porcentaje del importe de los mismos, en tanto que este último se obliga a prestar un conjunto de servicios consistentes en la gestión de esos créditos y el financiamiento anticipado de los mismos al cliente. Seguidamente, el cliente se obliga a transferir los créditos que provengan del ejercicio de su giro, y el factor se compromete a adquirirlos. Con posterioridad se efectuará la sucesiva transferencia de ellos mediante la figura de la cesión de créditos. El pago efectivo de los créditos traspasados puede hacerse anticipadamente o una vez que el deudor haya pagado, siempre previa deducción de una comisión variable y compuesta por los costos derivados de la administración del contrato, de la operación de cobranza y del financiamiento (aplica dictamen N° 2.861, de 1996, de este origen). Precisado lo anterior, es menester consignar que en el año 2011 Interfactor S.A., suscribió con la CORFO el respectivo contrato de participación en el programa FOGAIN, y de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el reglamento vigente a la época de las operaciones que fundamentan la reclamación de Interfactor S.A. se contiene en la citada resolución N° 289. El numeral 9.1 de este último cuerpo normativo estableció el procedimiento de pago de la cobertura, para lo cual exige al intermediario -factor-, una vez que haya iniciado las correspondientes acciones de cobro, presentar a la CORFO un requerimiento fundamentado y escrito, dentro del plazo fatal de 425 días corridos contado desde la mora en el pago de la operación, acompañando los demás antecedentes que la misma disposición describe. En ese contexto, y en relación al rechazo que efectuó la CORFO a los requerimientos de cobertura presentados por Interfactor S.A., en atención a que estos no dieron cumplimiento al referido plazo de 425 días, los ocurrentes sostienen que dicho término no se encuentra vencido dado que el hecho que fija la época de inicio de su cómputo -“mora en el pago de la operación”-, corresponde a la data que se acuerda entre el factor y el cliente para financiar el crédito cedido, el cual no necesariamente coincide con la fecha o época del vencimiento de la factura, conforme a la ley aplicable a tales efectos de comercio. Al respecto, cabe manifestar que, como se viera, el numeral 9.1 del reglamento del programa FOGAIN parte del supuesto de que para hacer efectivo el desembolso de la cobertura el “cliente cedente del factoring” debe estar en mora, ello supone que al ceder un crédito a título oneroso, se comprometió expresamente a responder de la solvencia del deudor, conforme lo previene el artículo 1907 del Código Civil, que, en su parte pertinente, dispone que: “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello”. Ahora bien, para que proceda la cobertura el requerimiento debe ser solicitado a CORFO dentro del plazo fatal de 425 días corridos contado desde que se produce la “mora en el pago de la operación”, es decir, el término se cuenta a partir del momento en que se configura el incumplimiento de la obligación de pago contenida en la factura, lo que se produce necesariamente a su vencimiento, hecho cierto y objetivo regulado en la mencionada ley N° 19.983. En este punto, no resulta posible sostener que la época para solicitar la cobertura contingente a la CORFO quede entregado al libre arbitrio del cedente y factor, como lo sostienen los peticionarios, pues ello produciría una incerteza jurídica, dado que dicho servicio público quedaría indefinidamente obligado al pago del beneficio, ya que los particulares podrían modificar el término para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, lo que es contrario al espíritu de la norma reglamentaria que ha establecido un plazo fatal para solicitar la solución del subsidio de la especie. En atención a lo expuesto, este Órgano de Control cumple con expresar que la actuación de la CORFO se encuentra ajustada a derecho, por lo que se debe desestimar el reclamo interpuesto en este punto. Por otra parte, respecto a los rechazos de la CORFO al pago de la referida cobertura fundados en la falta de formalización del pagaré dentro del plazo de 90 días corridos desde el vencimiento de la última factura, cabe manifestar, que de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del aludido numeral 9.1 del reglamento del programa FOGAIN, para acceder al subsidio se debe acompañar a la respectiva solicitud “Fotocopia del título ejecutivo en el cual se fundan las acciones judiciales de cobranza respectiva, incluidas sus modificaciones”. No obstante, es menester expresar que esa exigencia reglamentaria no contempla la obligación de formalizar el pagaré dentro de cierto plazo, como se dispone en la letra c) del numeral 2 del Manual de Operaciones del programa, razón por la cual no corresponde establecer por medio de este tipo de instrumentos requisitos de procedencia para acceder al subsidio contingente. Sobre este punto, se debe tener presente que de conformidad a la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 20.862, de 2004 y 24.064, de 2009, los manuales que utilice la Administración Pública como criterios técnicos para adoptar sus decisiones, deben ajustarse al ordenamiento jurídico y ser entendidos en armonía con los preceptos que lo conforman, de manera que guarden concordancia con las normas a cuya aplicación o comprensión se orienten. Por consiguiente, ese servicio deberá arbitrar las medidas tendientes a dar cumplimiento a la normativa reglamentaria aplicable, informado de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Órgano de Control. Finalmente, y en relación a la alegación de falta de pronunciamiento de la CORFO respecto de diversas solicitudes de cobro del subsidio, cabe indicar que ese servicio manifestó que no se identificaron por parte de los ocurrentes las operaciones pendientes de pago, en razón de lo cual, mediante la presentación de que da cuenta la referencia N° 179.203, de 2016, se comunicó a esta Entidad de Fiscalización la individualización de las mismas, nómina que se les remite con la finalidad de que proceda a dar pronta respuesta a los peticionarios, informando a la brevedad a la referida Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa. Transcríbase a los interesados, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante