Dictamen N° 53863/2020

Nº E53863 Fecha: 23-XI-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) y la Subsecretaría de Salud Pública, pidiendo la reconsideración y aclaración del dictamen N° 19.879, de 2017, respectivamente, que concluyó que la primera de dichas entidades debe informar en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA), si es requerida, incluso tratándose de proyectos que contemplen sistemas de descarga de residuos líquidos industriales (RILES) que no se vinculan con las prestaciones y servicios de empresas sanitarias. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) y la aludida Subsecretaría de Salud Pública, solicitan un pronunciamiento que determine si los permisos ambientales sectoriales a que se refieren los artículos 138 y 139 del Reglamento del SEIA (PAS 138 y 139), se aplican a las anotadas empresas. 1.- Consideraciones acerca del ámbito de competencia de los organismos públicos en materia de residuos líquidos industriales (RILES). El Libro III del Código Sanitario -aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 725, de 1967, del entonces Ministerio de Salud Pública-, que establece normas sobre higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, contempla en el Párrafo I de su Título II -artículos 69 y siguientes-, una serie de atribuciones de la autoridad sanitaria en relación con las aguas y sus usos sanitarios. Específicamente para lo que interesa, en virtud de los artículos 71 y 72 de ese texto legal, al Servicio Nacional de Salud -actualmente las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud- le corresponde aprobar los proyectos y autorizar el funcionamiento de los sistemas de evacuación, tratamiento o disposición final de desagües, aguas servidas de cualquier naturaleza y residuos industriales o mineros; ejercer la vigilancia sanitaria sobre las provisiones o plantas de agua destinadas al uso del hombre y depuradoras de aguas servidas y de tales residuos; y sancionar a los responsables de infracciones e intervenir directamente en la explotación de esos servicios, en las condiciones que indica. No obstante, el año 1989 se publicó en el Diario Oficial el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, que estableció un régimen de concesiones al que quedaron sujetos todos los prestadores de servicios sanitarios, denominación que de conformidad con lo previsto en sus artículos 4° y 5°, comprende los servicios públicos de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas. La concesión que se regula en esa normativa, según indica su artículo 7°, tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de esos servicios. En este contexto se dicta la ley N° 18.902 -publicada en el Diario Oficial el año 1990-, que creó la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y cuyo artículo 2° original le encargó a dicha entidad no solo la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios y del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios, sino también, el control de todos los residuos líquidos industriales. De igual forma, su artículo 4°, letra c), estableció que a la SISS le correspondería cumplir lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley N°s. 70 y 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos industriales. Ahora bien, ante las dudas planteadas acerca de la vigencia de las normas del Código Sanitario a que se ha hecho referencia, surgidas con motivo de la creación de la SISS, el dictamen N° 774, de 1994, de este origen, precisó que las funciones de ese nuevo organismo están orientadas a los prestadores de servicios sanitarios, por una parte, y al control de los residuos líquidos industriales, por otra. En tal entendido, dicho pronunciamiento concluyó que las atribuciones que los artículos 69 a 73 del Código Sanitario confieren a la autoridad sanitaria en relación a las aguas y sus usos sanitarios, solo subsisten respecto de los sistemas de provisión y disposición de aguas que no constituyen servicios públicos sanitarios, siendo la SISS el órgano público competente para los que sí constituyen tales servicios y para el control de los residuos líquidos industriales, sin distinción. Ello, por cierto, sin perjuicio de las facultades de orden general que en materia de salud pública puede ejercer la autoridad sanitaria. Como es posible advertir, a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 18.902, la autoridad sanitaria vio restringidas sus funciones, manteniendo, en lo que interesa, solo las relativas a la autorización, vigilancia sanitaria y sanción de los sistemas de evacuación, tratamiento o disposición final de desagües, aguas servidas de cualquier naturaleza y residuos industriales -con excepción de los líquidos- o mineros que no constituyen servicios públicos sanitarios. A su vez, y desde esa oportunidad, quedó a cargo de la SISS el control y fiscalización de todos los prestadores de servicios sanitarios -lo que, como se ha dicho, comprende la producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas-, así como también, de todos los proyectos que contemplen descarga de residuos líquidos industriales, se encuentren o no vinculados con las prestaciones y servicios de las respectivas empresas concesionarias. Precisado lo anterior, cabe hacer presente que el año 2010 se dictó la ley N° 20.417, que en su artículo segundo creó la Superintendencia del Medio Ambiente y aprobó su ley orgánica. Esta última prevé en su artículo 2°, que a dicho organismo le corresponde la fiscalización del contenido de las normas de emisión, y en sus artículos 3°, letra n), y 35, letra g), que aquel fiscalizará el cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales y tendrá la potestad exclusiva para sancionar su incumplimiento; señalando expresamente en su artículo 61, que sus disposiciones no afectarán las facultades y competencias que la ley N° 18.902 entrega a la SISS en la materia. Sin embargo, el artículo noveno de la citada ley N° 20.417, modificó la referida ley N° 18.902, incorporando en su artículo 2°, a continuación de la frase “y el control de los residuos líquidos industriales”, la oración “que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias”. En relación con esta nueva normativa, el dictamen N° 25.248, de 2012, señaló que como ahora la SMA debe fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales, y la SISS, el de las disposiciones relativas a los “residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias”, para delimitar la competencia de cada uno de esos organismos públicos, es necesario considerar la existencia de tal vinculación con los anotados residuos. Luego, a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley N° 20.417, la SISS mantiene sus amplias atribuciones sobre los prestadores de servicios sanitarios, pero su competencia ya no abarca el control de todos los RILES, sino únicamente el de los relacionados con tales servicios; pasando a la SMA, la fiscalización y sanción de aquellos que no presentan el referido vínculo. Aclarado el marco normativo que regula la materia, cabe referirse, en específico, a las consultas planteadas en la especie. 2.- Organismos que deben informar en materia de residuos líquidos industriales, en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El dictamen N° 19.879, de 2017, determinó que la SISS debe contribuir emitiendo su opinión técnica en el marco del SEIA, respecto de los proyectos que contemplen sistemas de tratamiento y disposición de RILES, si es requerida por la autoridad respectiva para una adecuada calificación ambiental, aun cuando no se encuentren vinculados con empresas sanitarias. Dicha entidad solicita la reconsideración de ese pronunciamiento, indicando que la denominación “organismo sectorial con competencia ambiental en materia de RILES” con la que se le cataloga para arribar a tal conclusión, debe entenderse referida únicamente a los residuos líquidos industriales que se relacionan con servicios o prestaciones de empresas sanitarias, respecto de los que sí le corresponde informar, pues sus atribuciones fueron expresamente limitadas a aquellos a través de la ley N° 20.417. Por su parte, la Subsecretaría de Salud Pública estima necesario que se aclare dicho pronunciamiento, por cuanto al imponérsele en el mismo a la SISS la obligación de emitir su opinión respecto de todos los proyectos de tratamiento y distribución de RILES, sin distinción, surge la duda acerca de las facultades de la autoridad sanitaria para informar acerca de aquellos sistemas que contemplen descargas de tales residuos no vinculados con servicios sanitarios, lo que, a su juicio, es de su competencia. Sobre el particular, y como cuestión previa, conviene recordar que la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establece una serie de instrumentos de gestión ambiental, entre los cuales se encuentra el SEIA, que consiste, según su artículo 2°, letra j), en un procedimiento administrativo especial y reglado, cuya administración y coordinación está a cargo del SEA, destinado a determinar si el impacto ambiental que es susceptible de generar un proyecto o actividad se ajusta a la normativa vigente. De acuerdo al inciso cuarto del artículo 9° de ese texto legal, en el SEIA debe considerarse la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del SEA, requerirán los informes correspondientes. Agrega el inciso final del mismo precepto que tales pronunciamientos deberán ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas competencias. Lo anterior es reiterado en similares términos en los artículos 35 y 47 del Reglamento del SEIA -contenido en el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente-, los cuales añaden que los informes que se presenten por los organismos con competencia ambiental deben indicar fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, así como si las medidas propuestas se hacen cargo adecuadamente de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la precitada ley. Como es posible advertir, el SEIA es un procedimiento dispuesto con el fin de verificar si un proyecto o actividad se ajusta al ordenamiento jurídico desde el punto de vista del análisis de sus impactos ambientales, debiendo referirse los pronunciamientos de los organismos públicos que participan de la respectiva evaluación, a materias que les competen en su ámbito sectorial y a aspectos ambientales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 26.199, de 2018). Ahora bien, tal como se señalara precedentemente, con la entrada en vigencia de la ley N° 20.417, la competencia de la SISS se vio restringida a los RILES que se encuentran vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, quedando la autorización de los sistemas que contemplen la descarga de esos residuos que no se relacionen con las mismas, a cargo de la autoridad sanitaria, y su fiscalización y aplicación de sanciones, dentro de la competencia de la SMA. En este orden de ideas, conviene recordar que la Administración del Estado constituye un todo armónico que debe propender a la unidad de acción, por lo que es necesario que los órganos que la componen ajusten sus acciones al principio de coordinación establecido en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, fijando mecanismos para actuar coordinadamente y concertar medios con una finalidad común, evitando la interferencia y duplicidad en la ejecución de sus funciones (aplica dictamen N° 18.583, de 2018). Luego, y en términos generales, es posible concluir que para efectos de la calificación ambiental de los proyectos de descarga de RILES que se sometan al SEIA, corresponderá que la SISS emita su opinión técnica respecto de los que se vinculen con empresas concesionarias; mientras que la autoridad sanitaria será la encargada de informar aquellos no relacionados con las mismas. Ello, por lo demás, es lo que según cada una de esas entidades resulta procedente y se aplica en la actualidad. Se reconsidera, en los términos expuestos, el dictamen N° 19.879, de 2017. 3.- Sobre aplicación de los permisos ambientales sectoriales a que se refieren los artículos 138 y 139 del Reglamento del SEIA, a proyectos vinculados con servicios sanitarios. El Servicio de Evaluación Ambiental solicita que se determine si los permisos ambientales sectoriales a que se refieren los artículos 138 y 139 del Reglamento del SEIA (PAS 138 y 139), se aplican a las plantas de tratamiento de aguas servidas y residuos líquidos industriales, respectivamente, sujetas a concesión bajo el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que deban someterse al SEIA. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Salud Pública informó que no le corresponde otorgar dichos permisos a los proyectos asociados a empresas sanitarias, pues los aspectos que se analizan en el marco de tales autorizaciones respecto de las mismas, se encuentran dentro del ámbito de competencia de la SISS. Agrega que lo anterior es concordante con la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 774, de 1994, y que no impide el cumplimiento por parte de la autoridad sanitaria de su función de protección de la salud de la población, la que se ejerce a través de la verificación de la normativa sanitaria relacionada con el proyecto sometido a evaluación. Consultada también sobre su parecer, la Superintendencia de Servicios Sanitarios manifestó que prácticamente todos los contenidos técnicos y formales de los PAS 138 y 139 son abordados en la evaluación que lleva a cabo ese organismo respecto de los proyectos vinculados a la prestación de servicios de las empresas sanitarias, con una posición de ventaja en comparación a cualquier otro servicio, incluida la autoridad sanitaria, la que necesariamente debería considerar los requerimientos establecidos por la SISS al otorgarse la concesión, así como el Plan de Desarrollo que aprueba y la evaluación que realiza en el marco del SEIA, a fin de no generar incoherencias o exigencias de condiciones innecesarias. Al respecto, cabe hacer presente que el artículo 8° de la ley N° 19.300 establece en su inciso segundo, que todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental que según la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de este, de acuerdo a las normas legales pertinentes y a su reglamento; y en su inciso final, que corresponde al SEA la administración de dicho sistema, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos respectivos. Agrega su artículo 13, letra a), que el anotado reglamento debe contener la lista de los permisos ambientales sectoriales, de los requisitos para su otorgamiento y de los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su cumplimiento; concretándose ello en el Título VII del Reglamento del SEIA, que regula los permisos y pronunciamientos ambientales sectoriales, distinguiendo su artículo 108 entre los de contenido únicamente ambiental y aquellos mixtos. En este orden de ideas, cabe hacer presente que los artículos 138 y 139 del aludido texto reglamentario, establecen, en lo pertinente, que los permisos para la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de aguas servidas de cualquier naturaleza y de residuos industriales, serán los contemplados en el artículo 71, letra b), del Código Sanitario, y que los requisitos para su otorgamiento consisten en que “la disposición de aguas servidas no amenace la salud de la población” y que “la calidad del agua del cuerpo receptor no ponga en riesgo la salud de la población”, respectivamente; enumerando los contenidos técnicos y formales que deben presentarse para acreditar su cumplimiento. En virtud de la mencionada letra b) del artículo 71, corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, aprobar los proyectos relativos a la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de desagües, aguas servidas de cualquier naturaleza y residuos industriales o mineros. Añade el artículo 72 del código citado, en lo que interesa, que dichas entidades ejercerán la vigilancia sanitaria sobre las plantas depuradoras de aguas servidas y residuos industriales; podrán sancionar a los responsables de infracciones y en casos calificados, intervenir directamente en la explotación de estos servicios, previo decreto del Presidente de la República. Ahora bien, del contenido y finalidad de los preceptos anotados, no resulta posible sostener que los denominados PAS 138 y 139 no se aplican a las plantas de tratamiento de aguas servidas y residuos líquidos industriales, respectivamente, sujetas a concesión bajo el citado decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988; sino que por el contrario, el referido artículo 71, letra b), del Código Sanitario, exige expresamente que los proyectos relativos a la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular -sin otra distinción-, destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de aguas servidas de cualquier naturaleza y de residuos industriales -como sería el caso de las instalaciones por las que se consulta-, cuenten con dichos permisos. No obstante lo anterior, cabe hacer presente que tal como se explicara a lo largo de este oficio, las funciones que el mencionado artículo 71, letra b), del Código Sanitario asigna a la autoridad sanitaria se vieron restringidas con la creación de la SISS, subsistiendo en la actualidad, y en lo que interesa, únicamente las referidas a los sistemas de provisión y disposición de aguas que no constituyen servicios públicos sanitarios, y de descarga de residuos líquidos industriales no vinculados con las prestaciones y servicios de las respectivas empresas concesionarias. Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 2° de la ley N° 18.902, establece que a la SISS le corresponde la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias. De conformidad con la letra c) del artículo 4° de ese cuerpo normativo, compete al superintendente del ramo cumplir con lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley N°s. 70 y 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descarga de residuos líquidos industriales. Agrega el artículo 11, inciso primero, letra b), del texto legal en comento, que la SISS está facultada para aplicar una multa a los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con tales servicios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte aquella repartición, “cuando se trate de infracciones que pongan en peligro o afecten gravemente la salud de la población, o que afecten a la generalidad de los usuarios de los servicios”. En el mismo sentido, y de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo de ese precepto, en sus numerales 1, letra b), y 2, letra e), la SISS está habilitada para aplicar sanciones de multa y clausura a los establecimientos que incurran en infracciones a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos industriales líquidos, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte esa superintendencia, “cuando se trate de infracciones que pongan en peligro o afecten gravemente la salud de la población, o que afecten a la generalidad de los usuarios de los servicios”, y en el caso de que “la descarga de sus efluentes en cursos o masas de aguas superficiales o subterráneas pongan en peligro o afecten gravemente la salud de la población”. Añade el artículo 19 de la citada ley N° 18.902, en lo pertinente, que la SISS adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la población, lo que también podrá hacer para obtener el íntegro cumplimiento de las órdenes, resoluciones e instrucciones que dicte en el ejercicio de la facultad de control de los residuos líquidos. Por su parte, el citado decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, establece en su artículo 4° que estarán sujetos al régimen de concesiones todos los prestadores de servicios sanitarios definidos en su artículo 5°-entre ellos, el de disposición de aguas servidas-, cualquiera sea su naturaleza jurídica, sean de propiedad pública o privada; y en el inciso primero de su artículo 55, que los prestadores quedarán sujetos a la supervigilancia y control de la SISS y que, para tales efectos, dicha repartición podrá, en general, adoptar las medidas necesarias para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, entre otras que detalla. Como es posible advertir, la SISS ha sido dotada de una serie de atribuciones en materia de fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios y cumplimiento de los preceptos legales relativos a los mismos, como también respecto del control de los residuos líquidos industriales vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, que incluyen, según sea el caso, la adopción de medidas para velar por el acatamiento de las normas legales y reglamentarias vigentes y garantizar la seguridad y salud de la población. Luego, y considerando los aspectos técnicos que deben analizarse para acreditar el cumplimiento de los requisitos que se exigen en el marco de los permisos ambientales sectoriales a que se refieren los artículos 138 y 139 del Reglamento del SEIA, y las potestades legales que, según se ha detallado, corresponden a la SISS, cabe concluir que el otorgamiento de tales autorizaciones, respecto de las plantas de tratamiento de aguas servidas y residuos líquidos industriales sujetas a concesión bajo el aludido decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, se encuentra dentro del ámbito de competencia de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Lo anterior, además, es concordante con lo manifestado por las entidades involucradas, y con el principio de coordinación que debe regir el actuar de los órganos de la Administración, que implica evitar la duplicidad o interferencia de funciones, con el objeto de hacer cumplir el ordenamiento jurídico y velar por el interés general por sobre el particular. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República