Dictamen N° 54047/2014

N° 54.047 Fecha: 15-VII-2014 La Asociación de Empleados de Tesorería Provincial Santiago, representada por su Presidente el señor Juan Morales Rojas, impugna la legalidad de la resolución exenta N° 1.007, de 2013, del Tesorero General, mediante la cual se fijó la nueva estructura interna del Servicio de Tesorerías, ya que modifica aspectos orgánicos del mismo, afectando, según afirma, la reserva legal en la materia, al elevar al rango de División lo que antes era Departamento y crear Secciones, las que, junto a dos Departamentos, pasan a integrar las nuevas Divisiones. También reclama por la creación del “cargo” de Jefe de Gabinete, que sería de exclusiva confianza del Jefe de Servicio, al que se le asignan funciones y dos nuevas dependencias directas; por la nueva Sección Servicio de Bienestar, a la cual se le encomienda, entre otras, la función de administrar los fondos que señale la superioridad del Servicio, y por eliminar Departamentos, transformándolos algunos en Divisiones y otros en Secciones, con lo cual se dificultaría determinar a quiénes se les aplica el artículo 8° del Estatuto Administrativo, relativo a los cargos de Jefes de Departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes, los que deben proveerse mediante concurso. Requerido su informe, el Tesorero General manifiesta que la aludida resolución exenta no contempla la creación ni supresión de Divisiones y Departamentos, ni tampoco fusiona estructuras del Servicio, atendidos los cambios contenidos en el decreto con fuerza de ley N° 40, de 2004, del Ministerio de Hacienda, cuyo artículo 2°, letra b), sustituyó la denominación de siete cargos de Jefes de Departamentos grado 3 de la escala única de sueldos (E.U.S.) por Jefes de División de igual grado, con lo cual modificó tácitamente el nombre de las unidades orgánicas en las cuales se ejercerán dichas jefaturas. En cuanto al cargo de Jefe de Gabinete, señala que tal puesto ya se contemplaba en la anterior resolución exenta sobre organización interna, cuyo texto en ese aspecto no sufrió alteraciones en el instrumento en examen, el cual, en síntesis, se ajustó a la normativa legal vigente. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 32 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que en la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina, en tanto su inciso final previene que, no obstante, en circunstancias excepcionales, la ley podrá fijar niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes. Luego, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, prescribe que éste se compondrá de una Tesorería General, Tesorerías Regionales y Tesorerías Provinciales, añadiendo su artículo 9° que la primera estará compuesta por los Departamentos de Personal, Administración, Operaciones, Jurídico, Contraloría Interna, Finanzas Públicas, Estudios y Desarrollo, y Cobranzas y Quiebras. Asimismo, conforme a la letra i) del artículo 5° del referido decreto con fuerza de ley, al Tesorero General le corresponderá especialmente fijar y modificar la organización interna de las unidades del Servicio asignándoles el personal necesario, fijándoles sus atribuciones, obligaciones y dependencias, sin que el ejercicio de esta facultad pueda originar modificaciones en su planta y estructura. Expuesto todo lo anterior, si bien el artículo 14 de ese texto legal contempla dentro del estamento de directivos de la planta del personal del mencionado Servicio -en armonía con la estructura orgánica fijada en esa misma preceptiva- los cargos de Tesorero General, Director Regional Tesorero Metropolitano, Directores Regionales Tesoreros, Tesoreros Provinciales, Jefes de Departamento, Jefes de Sección y Jefes de Oficina, cabe destacar que aquél ha tenido adecuaciones posteriores que han alterado la denominación y calidad jurídica de algunas de tales plazas. En este punto debe recordarse que el artículo trigésimo quinto de la ley N° 19.882, estableció un Sistema de Alta Dirección Pública, al que estarán sujetos los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente, que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstas y que cumplan las funciones que indica y que se denominarán "altos directivos públicos". Enseguida, su artículo decimoquinto transitorio facultó al Presidente de la República para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determinara todos los cargos de los servicios afectos al mencionado sistema que tendrán la calidad de altos directivos públicos y que, según el precepto que menciona, deben corresponder, entre otros, al segundo nivel jerárquico del respectivo organismo. Pues bien, en el ejercicio de la indicada potestad legislativa delegada, el Jefe de Estado dictó el decreto con fuerza de ley N° 39, de 2003, del Ministerio de Hacienda, el cual en su artículo único, N° 1, estableció para el servicio de que se trata, que tendrán el carácter antes señalado los siete cargos de Jefes de Departamento, grado 3 de la E.U.S., pertenecientes al referido nivel jerárquico. Por su parte, el decreto con fuerza de ley N° 40, de 2004, de la misma Secretaría de Estado, además de otorgar la calidad de cargos de carrera regidos por el actual artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a los que allí menciona, sustituyó la denominación de siete plazas de Jefes de Departamento por Jefes de División, según lo disponen sus artículos 1°, letra g), y 2°, letra b), respectivamente. Conviene recordar que la recién citada norma estatutaria prescribe que “Los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera” y se someterán a las reglas especiales que ese precepto establece. Como es dable apreciar, en el Servicio de Tesorerías determinados cargos de Jefes de Departamento, con la denominación de Jefes de División, pasaron a tener la calidad de altos directivos públicos del segundo nivel jerárquico. En armonía con lo señalado en los reseñados decretos con fuerza de ley N os 1, 39 y 40, el segundo nivel jerárquico lo integran los actuales siete Jefes de División grado 3 de la E.U.S, junto con los Directores Regionales Tesoreros, mientras que el tercer nivel jerárquico lo componen los cargos de carrera correspondientes a los de Jefes de Departamento grados 4, 5 y 6 de la E.U.S. y los Jefes de Sección grado 6 de la misma escala remuneratoria. De todo lo expuesto aparece que la ley N° 19.882, al establecer un nuevo régimen de designación de los cargos de Jefes de Departamento y niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes, así como un sistema directivo reservado para los jefes de servicio y las plazas de segundo nivel, quiso que fuera el Presidente de la República, a través de la potestad legislativa delegada, el que determinara, para cada servicio, los empleos que debían quedar en una u otra categoría. En tal contexto, y a través de los pertinentes decretos con fuerza de ley, algunos cargos de Jefes de Departamento conservarían esa calidad y se incorporarían al tercer nivel jerárquico regulado por el actual artículo 8° del Estatuto Administrativo, y otros pasarían a integrar el segundo nivel jerárquico, caso en el cual se permitió cambiar la denominación de estos últimos. En consecuencia, esta alteración del nombre no es intrascendente, pues obedece a la necesidad de diferenciar diversos rangos en ciertos empleos de jefatura. De ello se colige que al considerar el legislador delegado que determinadas plazas que antes eran de Jefes de Departamento, ahora lo serán de División, está modificando también, con rango de ley, la categoría de las dependencias orgánicas del pertinente servicio. Lo anterior, por lo demás, se encuentra en armonía con lo previsto en el reseñado artículo 32 de la ley N° 18.575, en orden a que la ley podrá, dentro de los servicios públicos, en circunstancias excepcionales, establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales a los allí señalados, así como denominaciones diferentes. Por ello, se ajustó a derecho que la objetada resolución exenta N° 1.007, de 2013, del Tesorero General, haya elevado a la condición de División a siete de los ocho Departamentos contemplados en su normativa orgánica. En todo caso, la situación antes referida en nada dificulta la determinación del sistema de designación que deba regir en cada caso, ya que corresponderá aplicar lo prescrito en el artículo 8° de la citada ley N° 18.834 cada vez que deba proveerse una vacante que tenga actualmente la condición de Jefe de Departamento o posea un nivel de jefatura jerárquico equivalente, o la preceptiva contenida en los artículos trigésimo quinto y siguientes de la ley N° 19.882, en el evento que el empleo a designar sea uno de aquellos que, en lo que interesa, y ahora con el nombre de Jefe de División, pasaron a integrar el Sistema de Alta Dirección Pública. Por lo tanto, en la situación en examen, la decisión contenida en el acto administrativo cuestionado, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no crea Divisiones ni suprime Departamentos, sino que precisa las unidades que tendrán cada una de esas calidades, basado en la estructura fijada en el referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994, y que debe entenderse complementada por las modificaciones antes explicitadas. En este sentido, cabe añadir que el texto orgánico del Servicio de Tesorerías no identifica las unidades que deberán quedar bajo la dependencia de cada uno de los Departamentos (y las actuales Divisiones), que él establece, por lo que las Secciones mencionadas en el instrumento en estudio obedecen al ejercicio de la facultad contenida en la letra i) del artículo 5° del aludido cuerpo legal, dado lo cual no se observa irregularidad en la organización interna por la que se consulta. De lo expuesto se desprende que la precitada organización dispuesta por el entonces Tesorero General mediante la aludida resolución exenta N° 1.007, fue realizada en ejercicio de las facultades que le confiere su Estatuto Orgánico para su funcionamiento, por lo que dicho acto administrativo, en lo que atañe a los aspectos cuestionados antes descritos, se ajustó al ordenamiento jurídico vigente. Luego, y en relación con el supuesto “cargo” de Jefe de Gabinete que habría creado la anotada resolución exenta, cumple con señalar, por una parte, que no se contempla en la planta de ese servicio tal plaza y, por otra, que el reclamado acto administrativo no crea dicho empleo, sino que se limita a configurar de manera específica una labor determinada, y previene que se podrá designar a un funcionario para que la realice, lo que constituye una simple encomendación de funciones. Al respecto es preciso añadir que la encomendación es una institución que ha sido aceptada por la jurisprudencia administrativa como un procedimiento para disponer labores que se estimen imprescindibles para la continuidad del servicio y que no pueden desarrollarse por medio de un cargo público, ya sea por no existir éste en la planta del organismo o bien por ser insuficientes las plazas que allí se consultan (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 14.878, de 2004; 14.582, de 2005; 61.907, de 2011, 75.288, de 2013 y 15.122, de 2014, de este origen). Además, conforme se aprecia de la mencionada resolución exenta, las unidades de Planificación y Control de Gestión Institucional y la de Comunicaciones no dependen del Jefe de Gabinete, como se plantea en la presentación, sino que del Tesorero General. A mayor abundamiento, diversos textos legales se han referido a la figura de Jefe de Gabinete, como ocurre, por ejemplo, con la reciente ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Finalmente, en lo que atañe a la Sección Servicio de Bienestar, dependiente de la División de Personal, es necesario anotar que no se advierte que la circunstancia de que el documento cuestionado le entregue “la administración del Servicio de Donación Mortuoria, del Fondo de Solidaridad y otros que le encomiende la superioridad del Servicio”, constituya una infracción a la preceptiva que regula esas unidades, contenida en el artículo 134 de la ley N° 11.764 y en el decreto N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, conforme a los términos establecidos en el respectivo reglamento. Transcríbase a la entidad recurrente y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República